BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 44 /1 1 vom 7. Juni 2011 in de r Zurückschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juni 2011 durch den Vo r sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stre semann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts München II - 6. Zivilkammer - insoweit aufgeh o- ben, als zum Nachteil des Betroffenen entschieden worde n ist. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Miesbach vom 9. November 2010 den Betroffenen in seinen Rechten ve r- letzt hat. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzulä s- sig verwo r fen. Die gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdev erfahrens we r- den dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Gerichtskosten werden im Übrigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen, die ihm in dem erstinstanzliche n Ve r- fahren und in dem Beschwerdeve r fahren entstanden sind, werden der Bundesrepublik Deutschland aufe r legt; sie hat auch seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerd e- verfahren notwendigen Auslagen zur Hälfte zu tr a gen. Im Übrigen fi n d et keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 - 3 - Gründe: I. Der Betroffene, ein syrischer Staatsangehöriger, verließ im August 2010 se i nen Heimatort und gelangte über die Türkei und Griechenland nach Italien. Im November 2010 reiste er von dort ohne gültigen Reisepass und ohne Au f- enthaltsgenehmigun g über Österreich in die Bundesrepublik Deutschland ein. Bei seiner Beschuldi g tenvernehmung gab er gegenüber der Bundespolizei an, in Deutschland Asyl bea n tragen zu wollen. Auf Antrag der beteiligten Behörde, dem das Vernehmungsprotokoll be i- gefügt war, h at das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. November 2010 Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des Betroffenen für die Dauer von 90 T a gen mit sofortiger Wirksamkeit an geordnet . Hiergegen hat der Betroffene B e- schwerde eingelegt, mit welcher er die Feststellun g beantragt hat, dass die Haftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt habe. Während des Beschwerd e- verfahrens stellte er bei dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) einen Asylantrag. Das BAMF teilte mit, dass mit einer Überstellung des B e- troffen en bis zum 5. Februar 2011 nicht zu rechnen sei, dass allerdings auch nicht feststehe, dass die Überstellung nicht innerhalb der nächsten drei Monate erfo l gen könne. Die zuständige Staatsanwaltschaft erteilte - ebenfalls während des Beschwerdeverfahrens - die Zustimmung zur Zurückschiebung des B e- troffenen. Das Landgericht hat den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und den Feststellungsantrag zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene die Aufhebung "des Beschlusses des Amtsgerichts in Gestalt des Beschlusses des Landgerichts" sowie die Feststellung erreichen, dass er " hie r- durch " in seinen Rechten verletzt sei. 1 2 3 - 4 - II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ist die Sicherungshaft zunächst zu Recht angeordnet worden. Insbesondere habe das Feh len des nach § 72 Abs. 4 AufenthG notwen d igen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung der Haftanordnung nicht entgegengestanden. Zum einen dür f- te eine vorab erteilte generelle Zustimmung in Gestalt der " G emeinsamen De g- gendorfer Diensta nweisung zur Sachbehandlung bei Straftaten von Ausländern im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt" vorgelegen haben. Zum anderen habe die Zustimmung im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vorgelegen; das sei ausreichend, weil die Zustimmung zurückwirke. Di e Haft müsse jedoch im Hinblick auf die Regelung in § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG beendet werden, weil die Zurückschiebung des Betroffenen vor dem Ablauf der angeordneten Haftdauer nicht zu erwarten sei. III. Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG , § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthafte (siehe nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211) und den in § 71 Abs. 1 bis 3 FamFG enthaltenen Z u- lässigkeits anforderungen genügende Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Fes t- stellungsantrag zulässig; der Antrag auf Aufhebung der Haftanordnung ist unz u- lässig. 1. Das Beschwerdegericht hat den Beschluss des Amtsgerichts, mit we l- chem die Haft angeordnet worden ist, auf gehoben. Dadurch ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten. Eine auf die Aufhebung des Beschlusses gericht e- 4 5 6 - 5 - te Sachentscheidung kann nicht mehr erge h en (Senat, Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10 Rn. 4 mwN, juris). Das wird hier besonders deu t li ch durch die Formulierung der Antragstellung in der Rechtsbeschwe r- debegründung. Aufgehoben werden soll "der Beschluss des Amtsg e richts in der Gestalt des Beschlusses des Landgerichts" . Der Aufhebungsantrag betrifft s o- mit eine nicht existierende Entscheidun g. 2. Den weitergehenden Antrag legt der Senat im Interesse des Betroff e- nen dahin aus, dass der Beschluss des Beschwerdegerichts insoweit aufgeh o- ben werden soll, als zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist, und dass die Rechtsverletzung durch die Haftanordnung festgestellt werden soll. Insoweit ist die Rechtsbeschwerde begründet. Die Haft hätte nicht angeordnet werden dürfen, weil das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG notwen d ige Einve r- nehmen der Staatsanwaltschaft nicht vorgelegen hat. a) Das s dieses Einvernehmen auch für Zurückschiebungen erforderlich ist, hat der Senat bereits entschieden (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10 Rn. 13 ff., juris). Die von dem Beschwerdegericht und der beteiligten Behörde geäußerten Zweifel an der Anwen dung der Vorschrift des § 74 Abs. 4 Satz 1 AufenthG sind d a nach unbegründet. b) In derselben Entscheidung hat der Senat auch ausgeführt , dass das Fehlen des Einvernehmens nicht nur zur Unzulässigkeit der Haft führt, sondern die U n zulässigkeit des Haftant rags zur Folge haben kann, nämlich wenn sich aus dem Antrag der beteiligten Behörde oder aus den ihm beigefügten Unterl a- gen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches E r- mittlungsverfahren anhängig ist, und der Antrag zu dem Vorli egen des Einve r- nehmens keine Angaben enthält (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, Rn. 7 mwN, juris). 7 8 9 - 6 - Diese Voraussetzung liegt hier vor. Aus den dem Haftantrag beigefügten Unterlagen ergibt sich, dass in dem damaligen Zeitpunkt gegen den Betro ff e nen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig gewesen ist. Angaben zu dem Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zurückschiebung enthält der Antrag dagegen nicht. Deshalb kommt es - entgegen der Ansicht des B e- schwerdegerichts und der betei ligten Behörde - nicht darauf an, ob der " G e- meinsamen Deggendorfer Dienstanweisung ..." ein generell vorab erteiltes Ei n- vernehmen en t nommen werden kann. c) Schließlich hat der Senat wiederum in derselben Entscheidung gesagt, dass - auch insoweit entgege n der Ansicht des Beschwerdegerichts - das Fe h- len eines zulässigen Haftantrags nicht rückwirkend geheilt werden kann, weil es sich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde (§ 417 F a- mFG) um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Ar t. 104 Abs. 1 Satz 1 GG erfordert (Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10 Rn. 26, juris). Das hat zur Folge, dass das im Zeitpunkt der Entscheidung des B e- schwerdegerichts vorliegende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft lediglich dazu führen kann, das s insoweit erstmals ein zulässiger Haftantrag vorhanden ist. Das ist dann der Fall, wenn die antragstellende Behörde die Antragsbegrü n- dung um die Darlegungen zu dem vorliegenden Einvernehmen ergänzt und der Betroffene hierzu in einer Anhörung vor dem Besch werdegericht Stellung ne h- men kann; ab diesem Zeitpunkt fehlt es jedenfalls im Hinblick auf das Einve r- nehmen der Staatsanwaltschaft nicht mehr an einem zulässigen Haftantrag (Senat, Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, Umdr. S. 5 f.). d) Da es hier n icht um die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung des B e- schwerdegerichts geht, mit welcher die Haftanordnung aufrechterhalten worden ist, sondern wegen der Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses durch das Beschwerdegericht geklärt werden muss, ob die Haft anordnung den B e- 10 11 12 - 7 - troffenen in seinen Rechten verletzt hat, ist es unerheblich, dass die Staatsa n- wal t schaft das Einvernehmen im Laufe des Beschwerdeverfahrens erteilt hat; ebenfalls unerheblich ist es, dass das Beschwerdegericht - was in der Recht s- beschwerde begründung allerdings nicht gerügt wird - dem Betroffenen keine G e legenheit zur Stellungnahme dazu in einer Anhörung gegeben hat. Vielmehr ist ohne weiteres die Rechtsverletzung durch die Haftanordnung festzustellen. IV. Die Kostenentscheidung beruht au f § 128c KostO und § 83 Abs. 2, §§ 81, 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, InfAuslR 2010, 361, 363). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Miesbach, Entscheidung vom 09.11.2010 - GS 15/10 - LG München II, Entscheidung vom 26.01.2011 - 6 T 141/11 - 13
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