BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 46/05 vom 17. Januar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 104, 788 Zur Zust344ndigkeit des Prozessgerichts f374r die Festsetzung von Kosten einer Abwehr der Zwangsvollstreckung. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05 - OLG Stuttgart LG Heilbronn - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2006 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 264,39 200 Gr374nde: I. Das Landgericht H. verurteilte die Beklagten als Gesamtschuldner mit Vers344umnisurteil vom 21. Januar 2004 zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 30.000 200 nebst Zinsen und stellte die weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten als Gesamtschuldner fest. Nach rechtzeitigem Einspruch der Beklag-ten gegen das Vers344umnisurteil stellte das Landgericht mit Beschluss vom 29. Januar 2004 die Zwangsvollstreckung aus dem Vers344umnisurteil gegen Si-cherheitsleistung in H366he von 35.000 200, die auch durch eine selbstschuldneri-sche Bankb374rgschaft erbracht werden konnte, einstweilen ein. Die Beklagten 1 - 3 - erbrachten eine Bankb374rgschaft der Kreissparkasse H. in entsprechender H366-he. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits stellte das Landgericht mit Beschluss vom 3. November 2004 gem344337 247 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen eines Vergleichs zwischen den Parteien fest. Die Beklagten verpflichteten sich in die-sem Vergleich als Gesamtschuldner, an den Kl344ger 10.000 200 zu bezahlen. Zu den Kosten des Rechtsstreits vereinbarten die Parteien, dass die Beklagten die Kosten ihrer S344umnis tragen; von den 374brigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl344ger 7/10, die Beklagten als Gesamtschuldner 3/10. Die Beklagten meldeten die f374r ihre Bankb374rgschaft zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus dem Vers344umnisurteil entstandenen Avalzinsen in H366he von 377,70 200 zum Kostenfestsetzungsverfahren an. Sie begehren die Festsetzung der Avalzinsen gem344337 der im Vergleich vereinbarten Kostenquote in H366he von 264,39 200 nebst Zinsen. Nach Kostenausgleich setzte die Rechts-pflegerin des Landgerichts H. die vom Kl344ger an die Beklagten zu erstattenden Kosten fest, ber374cksichtigte jedoch die Avalzinsen nicht. Gegen diesen am 14. April 2005 zugestellten Beschluss haben die Beklagten am 19. April 2005 Erinnerung eingelegt. 2 Das Beschwerdegericht hat die Eingabe der Beklagten als zul344ssige so-fortige Beschwerde gem344337 247 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO verstanden, sie jedoch zur374ckgewiesen. Diese Entscheidung ist den Verfahrensbevollm344chtigten der Beklagten am 21. Juni 2005 zugestellt worden. Mit ihrer durch das Beschwer-degericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vom 20. Juli 2005, die sie innerhalb verl344ngerter Frist am 19. September 2005 begr374ndet haben, verfolgen die Be-klagten ihren Antrag weiter, die Avalzinsen anteilig als Kosten ihrer Rechtsver-teidigung festzusetzen. 3 - 4 - II. 4 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt, die Avalzinsen seien Kosten der Zwangsvollstreckung gem344337 247 788 ZPO, f374r deren Festsetzung das Prozessgericht nicht zust344ndig sei. Die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Kosten seien ebenso wie die zur Erm366glichung der Zwangsvollstreckung erforderlichen Ko-sten einer B374rgschaft zu den Kosten der Zwangsvollstreckung zu rechnen. Eine Teilung solcher Kosten gem344337 der Kostenquote in einem Urteil oder in einem Vergleich sei nicht angemessen. Der Vergleich enthalte keine Vereinbarung 374ber die Kosten der Zwangsvollstreckung. Gem344337 247 788 Abs. 3 ZPO seien dem Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten, wenn und soweit das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt sei, aufgehoben werde. Nach 247 788 Abs. 2 ZPO setze das Vollstreckungsgericht die Kosten der Zwangsvollstreckung in ausschlie337licher Zust344ndigkeit fest. Das gelte auch f374r die Erstattung von Kosten des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstre-ckung. Hiernach sei das Landgericht f374r die Festsetzung dieser Kosten nicht zust344ndig gewesen. 2. Diese Ausf374hrungen halten den Angriffen der statthaften (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssigen (247247 575, 567, 569 ZPO) Rechtsbeschwerde nicht stand. 5 a) Entstehen einem Titelschuldner Kosten zur Abwendung der Zwangs-vollstreckung aus dem Titel und wird der Titel zu einem sp344teren Zeitpunkt ganz oder teilweise aufgehoben, stellt sich die Frage, wie sich der Schuldner hin-sichtlich der ihm entstandenen Kosten erholen kann. 6 aa) Nach einer Ansicht (vgl. OLG Celle, Rechtspfleger 1983, 498 f.; OLG Frankfurt am Main, JurB374ro 1986, 109, 110 und AGS 2004, 128; OLG Stuttgart, 7 - 5 - NJW 1956, 350, 351 und Die Justiz 1979, 432, 433; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., 247 788 Rn. 38), der auch das Beschwerdege-richt folgt, handelt es sich bei den Kosten zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung um Kosten der Zwangsvollstreckung im (weiteren) Sinn des 247 788 Abs. 1 ZPO, die dem Schuldner zu erstatten sind, wenn das Urteil, aus dem die Zwangsvollstreckung erfolgt, ganz oder teilweise aufgehoben wird (247 788 Abs. 3 ZPO). bb) Nach anderer Ansicht sind zur Abwehr der Zwangsvollstreckung auf-gewendete Kosten nicht als Kosten der Zwangsvollstreckung nach 247 788 Abs. 2 ZPO, sondern nach Aufhebung des Vollstreckungstitels als Schaden nach 247 717 Abs. 2 und 3 ZPO geltend zu machen (vgl. OLG Hamburg, JurB374ro 1985, 778 und MDR 1999, 188; OLG Hamm, JurB374ro 1987, 1083, 1084; OLG Koblenz, JurB374ro 1985, 943 f.; OLG K366ln, JurB374ro 1994, 370 und 1999, 272; M374mmler JurB374ro 1989, 1751 f.; M374nchKomm-ZPO/K. Schmidt, 2. Aufl., 247 788 Rn. 38; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., 247 788 Rn. 24; Stein/Jonas/M374nz-berg, ZPO 22. Aufl., 247 788 Rn. 21; Z366ller/St366ber, ZPO, 25. Aufl., 247 788 Rn. 5; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., 247 46 III. 1. b), S. 560; Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorl344ufiger Rechtsschutz, 3. Aufl., 247 788 Rn. 22; Baur/St374rner, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 618 f.). 8 cc) Schlie337lich werden die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aufge-wendeten Kosten als Verfahrenskosten im weiteren Sinn angesehen, die wie Kosten des Erkenntnisverfahrens der Kostenausgleichung durch das Prozess-gericht nach 247 104 ZPO zug344nglich sind (vgl. OLG D374sseldorf, JurB374ro 1996, 430 und NJW-RR 1998, 1455, 1456; OLG Karlsruhe, JurB374ro 1990, 64, 65 f.; OLG Koblenz, JurB374ro 2001, 380 f.; OLG M374nchen, JurB374ro 1976, 1697, 1698; MDR 1999, 1466 und NJW-RR 2000, 517, 518; Schleswig-Holsteinisches OLG, 9 - 6 - JurB374ro 1984, 140, 141 und OLGR 1999, 59, 60; HK-ZPO/Saenger, 247 788 Rn. 10; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., 247 788 Rn. 35). 10 b) Die Rechtsbeschwerde, die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung ent-standene Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des Prozessgerichts f374r an-setzbar h344lt, hat Erfolg. Zur Festsetzung der Kosten einer Abwehr der Zwangs-vollstreckung ist das Prozessgericht zust344ndig; der erkennende Senat schlie337t sich der zuletzt genannten Ansicht an. aa) Die Kosten einer B374rgschaft zur Abwendung der Zwangsvollstre-ckung (Avalkosten) sind den Beklagten nicht nach 247 344 ZPO als Folge ihrer S344umnis im Termin zur m374ndlichen Verhandlung des Rechtsstreits entstanden, sondern deshalb, weil der Kl344ger die Zwangsvollstreckung aus dem Titel betrie-ben hat. 11 bb) Die Leistungen des Schuldners zur Abwehr der Zwangsvollstreckung werden im Erkenntnisverfahren erbracht. Sie fallen zeitlich w344hrend der Dauer des Erkenntnisverfahrens an und sind bei nat374rlicher Betrachtungsweise Ko-sten des Verfahrens in weiterem Sinn. 12 Die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung entstehenden Kosten stellen den wirtschaftlichen Prozesserfolg sicher, indem sie m366glicherweise irreversible wirtschaftliche Verluste vor Abschluss des Rechtsstreits verhindern. Sie dienen der Rechtsverteidigung w344hrend des laufenden Rechtsstreits und sind keine Kosten der Zwangsvollstreckung, sondern Kosten der Rechtsverteidigung. 13 Der Erstattungsanspruch des die Zwangsvollstreckung abwehrenden Schuldners ist prozessualer Natur und hat seinen Sachgrund unmittelbar in dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverh344ltnis (vgl. Senatsurteil vom 18. De-zember 1973 - VI ZR 158/72 - NJW 1974, 693, 694). Der Vorschrift des 247 91 14 - 7 - ZPO liegt die allgemeine gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass die obsiegende Partei auch die notwendigen Kosten der ihr gegen ein vorl344ufig vollstreckbares Urteil er366ffneten Ma337nahmen zur Rechtsverteidigung und damit zur Verteidigung gegen den geltend gemachten Anspruch von dem Unterlege-nen zur374ckfordern kann. Die Kosten f374r die Beschaffung einer Sicherheit, mit deren Einsatz eine Partei die teilweise Vorwegnahme der Rechtskraft einer Ent-scheidung abwehrt, fallen, soweit sie - wie hier - notwendig sind, unter diesen auf das Prozessrechtsverh344ltnis gest374tzten Sachgrundsatz. Damit sind sie als ausgleichsf344hige Leistung f374r das Kostenfestsetzungsverfahren (247247 91, 104 ff. ZPO) geeignet. Eine Festsetzung dieser Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren des Prozessgerichts ist zudem prozess366konomisch. 15 cc) Der Senat sieht in 247 717 Abs. 2 ZPO kein grunds344tzliches Hindernis f374r die Festsetzung der Kosten nach 247247 103 ff. ZPO. Der Klage nach 247 717 Abs. 2 ZPO kommt kein genereller Vorrang zu. Der Gesetzgeber hat bewusst mehrere Wege zur Verf374gung gestellt. An dieser Vielfalt hat er mit der Neufas-sung des 247 788 Abs. 2 ZPO festgehalten, ohne die - hier nicht einschl344gige - Kostenfestsetzung durch das Vollstreckungsgericht von 247 717 Abs. 2 ZPO ab-zugrenzen. F374r das Kostenfestsetzungsverfahren vor dem Prozessgericht gilt gleiches. 16 dd) Schlie337lich sind die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Urteil erforderlichen Kosten keine Kosten, die nach 247 788 ZPO vom Vollstreckungsgericht festzusetzen sind. Das Festsetzungsver-fahren gem344337 247 788 Abs. 2 ZPO hat seinem Wortlaut entsprechend grunds344tz-lich nur solche Kosten zum Gegenstand, die dem Gl344ubiger durch die Zwangs-vollstreckung erwachsen sind. Hier dagegen geht es um die Erstattung von 17 - 8 - Kosten des Schuldners f374r die Verteidigung gegen eine Zwangsvollstreckung. Der Gesetzgeber hat die bereits damals bestehenden Meinungsverschiedenhei-ten in Rechtsprechung und Literatur nicht zum Anlass genommen, eine klarstel-lende Zuordnung der Abwehrkosten zu den Kosten der Zwangsvollstreckung in der Neufassung des 247 788 ZPO im zweiten Gesetz zur 304nderung zwangsvoll-streckungsrechtlicher Vorschriften vom 17. Dezember 1997 (BGBl. I, 3039; vgl. BT-Drs. 13/341 S. 19 f.) vorzusehen. Daher ist im vorliegenden Fall eine Zu-st344ndigkeit des Vollstreckungsgerichts, die der des Prozessgerichts vorginge (247 802 ZPO), entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts nicht er366ffnet. 3. Nach allem ist die angefochtene Entscheidung auf die Rechtsbe-schwerde der Beklagten aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung 18 - 9 - an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO), wel-ches nunmehr den Kostenausgleich durchzuf374hren haben wird. M374ller Greiner Diederichsen Pauge Zoll Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 06.04.2005 - 1 O 253/03 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.06.2005 - 8 W 214/05 -
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