BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 47/08 vom 20. Januar 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 91, 185 Nr. 3 Die 366ffentliche Zustellung einer Klage an einen ausl344ndischen Beklagten, des-sen ladungsf344hige Anschrift bekannt ist, kann nur dann bewilligt werden, wenn die Zustellung im Wege der Rechtshilfe einen derart langen Zeitraum in An-spruch nehmen w374rde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden kann. Dies ist nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Dauer der Zustellung im Wege der Rechtshilfe m366glicherweise einen Zeit-raum von sechs bis neun Monaten 374berschreiten wird. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - VIII ZB 47/08 - KG LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel beschlossen: Der Antrag der Kl344gerin auf Feststellung der Erledigung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. Mai 2008 wird auf ihre Kosten zur374ck-gewiesen. Der Beschwerdewert wird auf 30.000.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt die Beklagte unter anderem auf die 334bertragung von "Eigentumsrechten des Anteils am Stammkapital der Betreibergesellschaft" ei-nes Gasfeldes, hilfsweise auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in Anspruch. Sie hat ihre Klage beim Landgericht Berlin eingereicht und die 366ffent-liche Zustellung mit der Begr374ndung beantragt, die Zustellung sei im Ausland nicht m366glich und eine Erledigung des Rechtshilfegesuchs innerhalb absehba-rer Zeit nicht zu erwarten. Das Landgericht hat den Antrag der Kl344gerin abge-lehnt. Das Kammergericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen. Mit der vom Kammergericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hat die Kl344gerin ihren Antrag auf 366ffentliche Zustellung der Klage weiterverfolgt. 1 - 3 - W344hrend des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat ein Rechtsanwalt dem Landge-richt unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Beklagten ange-zeigt. Auf den Antrag der Kl344gerin sind daraufhin durch die Gesch344ftsstelle des Bundesgerichtshofs eine beglaubigte und eine einfache Abschrift der Klage nebst Anlagen und 334bersetzungen gegen Empfangsbekenntnis dem Prozess-bevollm344chtigten der Beklagten zugestellt worden. Nach 334bersendung der Kla-geschrift an den Prozessbevollm344chtigten der Beklagten hat die Kl344gerin im Hinblick auf die ihrer Auffassung nach damit erfolgte Zustellung der Klage an die Beklagte das Rechtsbeschwerdeverfahren f374r erledigt erkl344rt und beantragt, die Erledigung festzustellen. Die Beklagte hat sich der Erledigungserkl344rung nicht angeschlossen; sie ist der Auffassung, die 334bermittlung der Klage auf Betreiben der Kl344gerin stelle keine wirksame Zustellung der Klage dar. II. Der Antrag, die Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens festzustel-len, ist unbegr374ndet, weil die Rechtsbeschwerde von Anfang an unbegr374ndet war. 2 1. Die Rechtsbeschwerdef374hrerin hat allerdings in zul344ssiger Weise das Rechtsbeschwerdeverfahren f374r erledigt erkl344rt. 3 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar nicht ab-schlie337end gekl344rt, ob ein Rechtsmittel schlechthin Gegenstand einer Erledi-gungserkl344rung sein kann. Sie ist aber jedenfalls dann m366glich, wenn hierf374r ein besonderes Bed374rfnis besteht, weil nur auf diese Weise eine angemessene Kostenentscheidung zu erzielen ist (BGH, Beschluss vom 11. Januar 2001 - V ZB 40/99, NJW-RR 2001, 1007, unter II 1 a; Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 219/97, NJW 1998, 2453, unter II 2; Beschluss vom 17. September 2008 - IV ZB 17/08, FamRZ 2009, 41, Tz. 4). Dies gilt auch dann, wenn es sich um 4 - 4 - eine einseitige Erledigungserkl344rung handelt (BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, aaO; Beschluss vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02, NJW 2003, 3057, unter II). So verh344lt es sich hier. 5 Eine R374cknahme des Rechtsmittels liegt nicht im Interesse der Kl344gerin, denn dies h344tte zur Folge, dass die Kl344gerin die Kosten des Rechtsmittels un-abh344ngig davon zu tragen h344tte, ob die Rechtsbeschwerde urspr374nglich be-gr374ndet war oder nicht. Es besteht auch nicht die M366glichkeit, die Hauptsache f374r erledigt zu erkl344ren, denn die Rechtsgrunds344tze 374ber die Erledigung der Hauptsache finden nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine Kos-tengrundentscheidung ergehen kann (BGH, Beschluss vom 17. September 2008, aaO; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., 247 91a Rdnr. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 91a Rdnr. 3; M374nchKommZPO/Lindacher, 3. Aufl., 247 91a Rdnr. 8; Stuckert, Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz, 2007, S. 278). Die-se Voraussetzung erf374llt das Verfahren 374ber den Antrag auf 366ffentliche Zustel-lung nicht, denn es handelt sich um ein geb374hrenfreies Verfahren, in dem keine Kostenentscheidung ergeht. b) Die Erledigung kann vom Beschwerdef374hrer im Rechtsbeschwerde-verfahren einseitig erkl344rt werden, wenn das erledigende Ereignis als solches au337er Streit steht (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2005 - VII ZB 10/05, WM 2005, 1991, unter 1 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Nach Zustellung der Klage an den Prozessbevollm344chtigten der Beklagten besteht kein Bed374rfnis f374r eine 366f-fentliche Zustellung mehr, so dass das Interesse der Kl344gerin an der Durchf374h-rung des Rechtsbeschwerdeverfahrens entfallen ist. Dass die Zustellung auf Betreiben der Kl344gerin erfolgt ist, ber374hrt entgegen der Auffassung der Beklag-ten die Wirksamkeit der Zustellung nicht. 6 - 5 - 2. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach 247 575 ZPO zul344ssige Rechtsbeschwerde war jedoch von Anfang an nicht begr374ndet. 7 8 a) Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Voraussetzungen, unter denen die 366ffentliche Zustellung einer Klage nach 247 185 ZPO bewilligt werden k366nne, seien nicht gegeben. Eine 366ffentliche Zustellung der Klage komme in F344llen, in denen die ladungsf344hige Anschrift des Beklagten im Ausland bekannt sei, nur dann in Betracht, wenn eine Zustellung im Ausland nicht m366glich sei oder keinen Erfolg verspreche. Beides sei hier nicht der Fall. Es sei zwar anzunehmen, dass die 366ffentliche Zustellung (richtig: die Zustellung im Wege der Rechtshilfe) einer Klage auch dann keinen Erfolg verspreche, wenn erfahrungsgem344337 eine so au337ergew366hnlich langsame Erle-digung der Zustellung auf dem Rechtshilfeweg zu erwarten sei, dass der betref-fenden Partei ein Zuwarten billigerweise nicht zugemutet werden k366nne. Davon k366nne hier jedoch nicht ausgegangen werden. Der Antrag auf 366ffentliche Zustellung k366nne auch nicht darauf gest374tzt werden, dass bei Rechtshilfeersuchen an die Russische F366deration generell mit einer unzumutbar langen Bearbeitungsdauer zu rechnen sei. Dar374ber, ob es im vorliegenden Fall zu Verz366gerungen kommen werde, lie337en sich derzeit nur Vermutungen anstellen, denn ein Rechtshilfeersuchen sei den russischen Be-h366rden noch nicht einmal 374bersandt worden. F374r die Bewilligung der 366ffentli-chen Zustellung m374ssten konkrete Anhaltspunkte bestehen, dass das Rechts-hilfeersuchen undurchf374hrbar sei oder erfolglos bleibe. 10 Nichts anderes gelte mit R374cksicht darauf, dass die Kl344gerin die Erhe-bung der Einrede der Verj344hrung durch die Beklagte bef374rchte. Soweit sich der geltend gemachte Anspruch nach deutschem materiellem Recht richte, habe 11 - 6 - die Kl344gerin nicht zu bef374rchten, dass die R374ckwirkungsfiktion des 247 167 ZPO nicht zu ihren Gunsten greifen werde, so dass schon die Einreichung der Klage zu einer Unterbrechung der Verj344hrung f374hre. Soweit die Kl344gerin vertragliche Erf374llungsanspr374che geltend mache, die nach russischem Recht zu beurteilen seien, sei ebenfalls nicht ersichtlich, dass die Verj344hrung der Anspr374che drohe. Nach dem insoweit anzuwendenden russischen Recht sei f374r die Unterbre-chungswirkung der Klageerhebung von vornherein auf den Zeitpunkt der Kla-geeinreichung abzustellen. b) Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde h344tten keine andere Entscheidung gerechtfertigt. 12 Nach 247 185 Nr. 3 ZPO kann eine Zustellung durch 366ffentliche Bekannt-machung erfolgen, wenn sie im Ausland nicht m366glich ist oder keinen Erfolg verspricht. Das ist allerdings nicht erst dann der Fall, wenn feststeht, dass eine Zustellung im Wege der Rechtshilfe endg374ltig nicht erfolgen wird. Der Zweck dieser Vorschrift liegt darin, den Anspruch auf Justizgew344hrung f374r die Partei zu sichern, wenn auf anderem Wege eine Zustellung nicht durchf374hrbar ist (Stein/Jonas/Roth, aaO, 247 185 Rdnr. 1; Z366ller/St366ber, aaO, 247 185 Rdnr. 1). Das Gebot, einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gew344hren, erfordert, dass dieser in angemessener Zeit zu erlangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1989 - X ZR 23/87, NJW 1989, 1477, unter I 4). Keinen Erfolg verspricht die Zustel-lung daher schon dann, wenn die Durchf374hrung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen w374rde, dass ein Zuwarten der betreibenden Partei billiger-weise nicht zugemutet werden kann. Allerdings ist andererseits zu beachten, dass eine Bewilligung der 366ffentlichen Zustellung den Anspruch auf rechtliches Geh366r des Prozessgegners aus Art. 103 Abs. 1 GG gef344hrdet. F374r die Ent-scheidung der Frage, ob die Dauer einer Zustellung im Wege der Rechtshilfe nicht mehr zumutbar ist, bedarf es daher einer Abw344gung der beiderseitigen 13 - 7 - Interessen, wobei es auf die Umst344nde des Einzelfalls ankommt (vgl. OLG K366ln, MDR 2008, 1061; OLG D374sseldorf, OLGR 2004, 456 f.; OLG Hamburg, NJWE-WettbR 1997, 284; M374nchKommZPO/H344ublein, aaO, 247 185 Rdnr. 9; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., 247 185 Rdnr. 6; Wieczorek/Sch374tze/Rohe, ZPO, 3. Aufl., 247 185 Rdnr. 2, 28 ff.; Fischer, ZZP 107 (1994), 163, 171; Geimer, NJW 1989, 2204). Diese Interessenabw344gung f344llt in den Bereich der tatrichterlichen W374rdigung, die vom Rechtsbeschwerdegericht nur auf Rechtsfehler gepr374ft werden kann. Das Beschwerdegericht hat bei seiner Entscheidungsfindung alle wesentlichen Umst344nde rechtsfehlerfrei ber374cksichtigt und gew374rdigt. aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Anspruch der Kl344gerin auf Justizgew344hrung nicht schon deshalb verletzt, weil die Zustel-lung m366glicherweise einen Zeitraum von sechs bis neun Monaten erfordert. In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings zum Teil in Anlehnung an Art. 15 Abs. 2 des Haager 334bereinkommens 374ber die Zustellung gerichtlicher und au-337ergerichtlicher Schriftst374cke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 14. November 1965 eine Dauer von sechs Monaten generell als Grenze ange-sehen (OLG K366ln, NJW-RR 1998, 1683, 1684; Geimer, aaO, S. 2204 f.; Stein/Jonas/Roth, aaO, Rdnr. 10; Hk-ZPO/Eichele, 2. Aufl., 247 185 Rdnr. 6). Die-ser Auffassung ist nicht zu folgen. Da eine Bewilligung der 366ffentlichen Zustel-lung den Anspruch des Prozessgegners auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG gef344hrdet, sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Sie ist nur dann zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gr374nden nicht oder nur schwer durchf374hrbar ist (BVerfG, NJW 1988, 2361; BGH, Urteil vom 6. April 1992 - II ZR 242/91, NJW 1992, 2280, unter II 1). In-soweit ist zu beachten, dass eine Dauer von bis zu einem Jahr f374r eine Zustel-lung im Ausland nicht ungew366hnlich ist (vgl. dazu Rahm/K374nkel/Breuer, Hand-buch des Familiengerichtsverfahrens, Stand: November 2008, Kap. VIII Rdnr. 42). Ein Zeitraum von sechs bis neun Monaten 374berschreitet danach nicht 14 - 8 - den Zeitrahmen f374r Rechtshilfeverfahren, wie er auch sonst im internationalen Rechtsverkehr 374blich ist. Dies steht der Annahme entgegen, es handele sich um einen Zeitraum, bei dem ein Zuwarten der betreibenden Partei billigerweise nicht zugemutet werden k366nne (ebenso Linke, Internationales Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Rdnr. 231; Pfennig, Die internationale Zustellung in Zivil- und Handels-sachen, 1988, S. 122; Fischer, aaO; Mansel, IPrax 1987, 210, 212). bb) Die Bewilligung der 366ffentlichen Zustellung war auch nicht deswegen geboten, weil - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - sich die Zustel-lungsdauer in Russland nach den von der Kl344gerin eingeholten Ausk374nften auf zwei Jahre belaufen k366nne. Dieser Umstand k366nnte die 366ffentliche Zustellung nur dann rechtfertigen, wenn mit Sicherheit zu erwarten w344re, dass eine Zustel-lung einen derart langen Zeitraum in Anspruch nehmen wird. Denn die Bewilli-gung der 366ffentlichen Zustellung setzt voraus, dass konkrete Feststellungen getroffen werden k366nnen, aus denen sich ergibt, dass eine Zustellung in ande-rer Weise keinen Erfolg verspricht. Solche Feststellungen lassen sich aber nach dem eigenen Vorbringen der Kl344gerin nicht treffen, weil es danach auch m366g-lich ist, dass die Zustellung der Klage im Wege der Rechtshilfe innerhalb von (nur) sechs bis neun Monaten erfolgt. 15 cc) Die Rechtsbeschwerde meint, der Kl344gerin habe wegen drohender Verj344hrung ein l344ngeres Zuwarten nicht zugemutet werden k366nnen. Die vom Beschwerdegericht ge344u337erte Auffassung, eine Verj344hrung sei nicht zu be-f374rchten, weil nach Art. 194 Abs. 2, Art. 203 Abs. 2 ZGB der Russischen F366de-ration f374r die Unterbrechung der Verj344hrung auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht abzustellen sei, entfalte f374r das Hauptsacheverfahren keine Bindungswirkung. Es sei nicht auszuschlie337en, dass aufgrund neuer Erkennt-nisse die Gerichte in den Tatsacheninstanzen den Eintritt der Verj344hrungsun-terbrechung nach russischem Recht abweichend beurteilten, weil die Auswir- 16 - 9 - kungen von Rechtshandlungen im Ausland in der russischen Rechtspraxis nicht gekl344rt seien. Dieses Risiko m374sse die Kl344gerin, soweit es um die Anwendbar-keit des 247 185 ZPO gehe, nicht hinnehmen, weswegen eine 366ffentliche Zustel-lung geboten sei. Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. 17 Bei der Frage, ob eine 366ffentliche Zustellung bewilligt werden kann, ist zwar auch zu ber374cksichtigen, ob Umst344nde vorliegen, die bei einer Durchf374h-rung des zeitaufw344ndigen Rechtshilfeverfahrens zu einer Vereitelung des Rechts der betreibenden Partei f374hren k366nnen. Es widerspr344che in einem sol-chen Fall dem Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes, die betreibende Par-tei auf das Rechtshilfeverfahren zu verweisen (vgl. OLG D374sseldorf, aaO; OLG Hamm, MDR 1988, 589; OLG Hamburg, MDR 1970, 426; M374nchKommZPO/ H344ublein, aaO; vgl. auch Musielak/Wolst, aaO; Wieczorek/Sch374tze/Rohe, aaO, Rdnr. 33). So liegt es hier aber nicht. Die Risiken, die sich daraus ergeben, dass die Unterbrechung der Verj344hrung nach russischem Recht zu beurteilen ist, hat das Beschwerdegericht in Betracht gezogen, indem es die Rechtslage nach dem anzuwendenden russischen Recht ermittelt hat. Da die Rechtsbe-schwerde nicht die fehlerhafte Ermittlung ausl344ndischen Rechts gem344337 247 293 ZPO ger374gt hat, ist der Senat an die Beurteilung des Beschwerdegerichts gebunden (247 577 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Danach ist zugrunde zu legen, dass die Unterbrechung der Verj344hrung nicht davon abh344ngt, dass die Klage der Beklag-ten zugestellt wird. Das abstrakte Prozessrisiko, dass die Tatsacheninstanzen bei Fortgang des Verfahrens die Frage der Unterbrechung der Verj344hrung durch Erhebung der Klage nach russischem Recht anders beurteilen, als dies - 10 - bisher geschehen ist, stellt keinen ausreichenden Grund f374r eine 366ffentliche Zu-stellung dar. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.04.2008 - 33 O 433/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.05.2008 - 2 W 78/08 -
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