ECLI:DE:BGH:2016:260416BVIIIZB47.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 47/15 vom 26. April 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 43, § 47 Abs. 2 Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht dadurch ein, dass sich eine Partei nach Ablehnung des Richte rs wegen Besorgnis der Befangenheit auf die weitere Verhan d- lung einlässt. BGH, Beschluss vom 26. April 2016 - VIII ZB 47/15 - LG Kleve AG Kleve - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mil ger, die Richterin Dr. Hessel sowie d ie Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen : Die Rechtsbeschwerde der Bekla gten gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 22. Juli 2015 wird z u- rückgewiesen . Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen . Der Gegenstandsw ert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 2.665 . Gründe: I. Der Kläger erwarb von der Beklagten eine gebrauchte Pulverbeschic h- tungsanlage , die er noch vor Erhalt an die Firma D . die der Kläger sein erseits den von ihm geschuldeten Kaufpreis an die Beklagte en t- richtet hatte, erhielt die Firma D . von der Beklagten die Anlage und übergab an einen Mitarbeiter der Beklagten in bar . 1 - 3 - Mit seiner Klage begehrt der Kläger diesen Betrag als " Sc hadense rsatz " von der Beklagten. Nach einem der Beklagten vorgerichtlich übersandten Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers , der auch der Klage als Anlage beigefügt war, habe diese den Kaufpreis für die Anlage zweimal erha l- ten und sich " in Höh zu Unrecht bereichert " , weswegen der Kläger " aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereich e- rung " Die Beklagte hat die Forderung mit der Begründung ab gelehnt , sie befürchte Rückforderungsan sprü che der F irma D . . Sollte der Kläger aber einen Nachweis der Firma D . beibringen, wonach er zur Geltendmachung der Forderung berechtigt sei, werde die B e- klagte den erhaltenen Betrag an ihn herausgeben. Im Termin zur mündlichen Verhandl ung hat das Amtsg ericht darauf hi n- gewiesen , dass es die Klage mit der vom Kläger vorgetragenen Begründun g für unschlüssig halte. Eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung sei nicht ersichtlich, da sich die Maschine absprachegemäß im Besitz der Firm a D . befinde. Falls der Kläger sich allerdings den Vortrag der Beklagten (hilfsweise) zu E igen mache und überdies die Zahlung der Firma D . an die Beklagte nach § 185 BGB genehmige, ergäbe sich der Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB . In diesem Fall bestehe für die Beklagte auch keine Gefahr, danach erneut - und damit doppelt - von der Firma D . in Anspruch genommen zu werden. Daraufhin hat die Beklagte den Richter wegen Besorgnis der Befange n- heit ab gelehnt . Durch den Hinweis habe das Gericht de m Kläger " einen Tipp gegeben " , wie er die bisher unschlüssige Klage schlüssig machen könne. Anschließend haben beide Parteien zu Protokoll erklärt , mit einer En t- scheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden zu sein. Das Amtsgericht 2 3 4 5 - 4 - hat daraufhin den Beschluss verkündet , dass zunächst die Entscheidung über den Befangenheitsantrag abgewartet werden solle. Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch als unbegründet abgewi e- sen . Die hiergegen von der Beklagten eingelegte sofortige Beschwerde hat vor dem La ndgericht keinen Erfolg gehabt . Mit der vom Beschwerdegericht zug e- lassenen Rechtbeschwerde erstreb t die Beklagte die Aufhebung des angefoc h- tenen Beschlusses und verfolgt ihr Befangenheitsgesuch weiter . II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO aufgrund der Zulassung durch das Landgericht statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO) . Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zwar hat das B e- schwerdegericht das Ablehnungsgesuch rechtsfehlerhaft als unzulässig beha n- delt, im Ergeb nis jedoch richtig entschieden (§ 577 Abs. 3 ZPO) , weil der A b- lehnungsantrag unbegründet ist . 1. Das Beschwerdegericht hat das Ablehnungsgesuch der Beklagten b e- reits als unzulässig angesehen . Die Beklagte habe ihr Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verloren, weil sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO zugestimmt habe, nachdem sie ihr Ablehnungsgesuch ang e- bracht gehabt habe . Das Ablehnungsrecht entfalle grundsätzlich auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs de r weiteren Verhandlung nicht verweigere. Entscheidend sei bei § 43 ZPO, dass ein Einverständnis der Partei mit der Person des Richters unwiderleglich vermutet werde, wenn sie sich in Kenntnis des Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlasse. Die B e- klagte habe nach Anbringen ihres Ablehnungsgesuchs im Sinne des § 43 ZPO 6 7 8 - 5 - weiterverhandelt, indem sie einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren z u- gestimmt habe. Die Einverständniserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO sei eine Antragstellung im Sinne von § 43 ZPO, w eil sie die Grundlage dafür schaffe, dass das Gericht den Rechtsstreit ohne weitere mündliche Verhandlung en t- scheide. Die Beklagte hätte ihr Ablehnungsrecht nur ausnahmsweise dann nicht ver lo ren, wenn der abgelehnte Richter sie zum Weiterverhandeln in unzu läss i- ge r Wei se gezwungen hätte, etwa durch die Drohung, ein Versäumnisurteil zu erlassen. Ein derartiger Ausnahmefall liege aber nicht vor. Die vom Amtsgericht noch durchgeführten Handlungen seien durch § 47 Abs. 2 ZPO gestattet, de s- sen Voraussetzungen auc h im Übrigen vorlägen. Die Beklagte führe sogar selbst aus, der Richter habe erklärt, nach Anbringen des Befangenheitsges u- ches dürfe nicht weiterverhandelt werden. 2. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis sta nd. a) Das Ablehnungsgesuch ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Beklagte nicht nach § 43 ZPO gehindert, ihr Able h- nungsgesuch auf den in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis des Richters zu stützen. a a ) Die Fra ge, ob eine Prozesspartei ein Ablehnungsrecht nach § 43 ZPO verliert, wenn sie sich auf eine mündliche Verhandlung einlässt oder A n- träge stellt, nachdem sie ein den Anforderungen des § 44 ZPO entsprechendes Ablehnungsgesuch angebracht hat, ist umstritten. Nach einem Teil der Rechtsprechung und Literatur entfällt das Able h- nungsrecht nach § 43 ZPO grundsätzlich auch dann, wenn sich eine Partei nach Anbringen des Gesuchs der weiteren Verhandlung nicht verweigert (OLG München, MDR 1954, 552; OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 373 ; Münc h- 9 10 11 12 - 6 - KommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 43 Rn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rn. 3). Es sei nicht einzusehen, dass der Verlust des Ablehnungsrecht s nur deshalb nicht eintreten solle, weil ein Ablehnungsgesuch schon angebracht worden sei . § 43 ZPO stelle die unwiderlegliche Vermutung auf, dass die Partei, die sich trotz bekannten Ablehnungsgrundes auf die Verhandlung einlasse, mit der Person des Richters einverstanden sei. Die Norm wolle verhindern, dass das Gericht weitere prozessu ale Arbeit vorne hme, die im Fall der erfolgreichen Ab lehnung nutzlos we rde. Eine Ausnahme sei nur in Fällen zuzulassen, in d e- nen sich eine Partei gezwungen sehe, weiter zu verhandeln, um prozessuale Nachteile zu verhindern (OLG Düsseldorf , aaO). Die Gegena nsicht hält es demgegenüber grundsätzlich für unschädlich, wenn sich eine Partei auf eine mündliche Verhandlung einlässt, nachdem sie den Befangenheitsgrund durch die Anbringung eines entsprechenden Antrags geltend gemacht hat ( OLG Frankfurt am Main , Besch luss vom 17. Dezember 2015 - 8 W 52/15, juris Rn. 15; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 43 Rn. 6; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 43 Rn. 13; Prütting/Gehrlein/ Mannebeck, ZPO, 7. Aufl., § 43 Rn. 6; Vossler, MDR 2007, 992, 993 ). Zur B e- gründung wird vor allem auf den Wortlaut und den Regelungsgehalt des § 43 ZPO verwiesen. b b) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug . Ein Verlust des Ablehnungsrechts tritt nicht ein, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Ric h- ters auf die weitere Ver handlung einlässt. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 43 ZPO und berücksichtigt insbesondere auch den Regelungsgehalt des im Rahmen des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198 - 1. Justiz modernisierungsgesetz) geschaffenen § 47 Abs. 2 ZPO. 13 14 - 7 - (1 ) Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekan n- ten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandl ung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Der Gesetzeswortlaut regelt ausdrücklich nur den Fall, in dem die Partei trotz Kenntnis des Ablehnungsgrundes - zunächst - d a- rauf verzichtet, diesen geltend zu machen und sich auf die weitere Verhandlung einlässt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Dez ember 2005 - XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 226 ; Beschlüsse vom 24. April 2013 - RiZ 4/12, juris Rn. 18; vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, NJW - RR 2008, 800 Rn. 5 ). (2 ) Dies entspricht dem Zweck der Norm, eine Partei, d ie an der Unb e- fangenheit des Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr unter anderem die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (B GH, Beschlü ss e vo m 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, aaO ; vom 1. Juni 2006 - V ZB 193/05, NJW 2006, 2776, Rn. 13 mwN). Soweit das B e- schwerdegericht und die erstgenannte Ansicht diesen Gedanken fruchtbar m a- chen wollen, um den Anwendungsbereich der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus auch auf Fälle zu erstrecken, in denen die Partei nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs weiterverhandelt, sich mithin der weiteren Verhandlung nicht verweigert, ist dies nicht überzeugend. Dem Gericht ist es nach Anbri n- gung eine s Ablehnungsgesuches ohne weiteres möglich, den Termin zu bee n- den, um nicht Arbeit auf die Sache zu verwenden, die sich später als überflü s- sig herausstellen könnte, wenn das Gesuch Erfolg haben sollte. Zw ar eröffnet § 47 Abs. 2 ZPO dem Gericht die Möglichk eit, nach pflichtgemäßem Ermessen den Termin auch nach einem Ablehnungsgesuch fortzusetzen, wenn ansonsten eine Vertagung der Verhandlung erforderlich würde. Im Unterschied zu der durch § 43 ZPO geregelten Situation, in der die Partei den Ablehnungsgrund z unächst nicht geltend macht , ist sich der Richter hier aber der Tatsache b e- 15 16 - 8 - wusst, dass gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO der nach Anbringung des Able h- nungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung wiederholt werden m uss , falls die Ablehnung für begründet er klärt wi rd. Insofern gebieten es auch die Gedanken der Rechtssicherheit und Prozessökonomie, die in der Regelung des § 43 ZPO zum Ausdruck kommen, nicht, die Norm über ihren Wortlaut hinaus anzuwe n- den. Insbesondere ist es auch nicht Aufgabe des § 43 ZPO, jedwede G efahr überflüssiger richterlicher Arbeit im Zusammenhang mit Ablehnungsgesuchen auszuschließen (vgl. a uch BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 377/12, NJW - RR 2014, 382, Rn. 21). (3 ) D ass ein Verlust des Ablehnungsrechts nicht eintritt, wenn sich die Partei nach Ablehnung des Richters in eine weitere Verhandlung einlässt, steht überdies im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention bei der Neufassung des § 47 ZPO im Rahmen des 1. Justizmodernisierungsgesetz es . Nach § 47 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann der Termin trotz des grundsätzlichen Handlungsverb o- tes nach § 47 Abs. 1 ZPO unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortg e- setzt werden, wenn ein Richter während der Verhandlung abgelehnt wurde und die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verha ndlung erfo r- dern würde. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbri n- gung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederho len (§ 47 Abs. 2 Satz 2 ZPO) . Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT - Drucks. 15/1508, S. 16) übe r- trägt diese Vorschrift den Rechtsgedanken des § 29 Abs. 2 StPO in die Zivi l- prozessordnung , um einen Verzögerungseffekt (rechtsmissbräuchlicher) Able h- nungsgesuche zu vermeiden . Durch diese Norm sieht das Gesetz nun eine u m- fängliche Einschränkun g der Wartepf licht des § 47 Abs. 1 ZPO vor, so dass es sich - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht länger nur um b e- sondere Ausnahmesituationen handelt , in denen sich eine Partei zur Verme i- 17 18 - 9 - dung prozessualer Nachteile gezwungen sehen kann, nach einem Ableh nung s- gesuch an der V erhandlung weiter teilzunehmen. Vielmehr kann es der Partei, die bereits einen Ablehnungsantrag gestellt hat, nicht zugemutet werden, sich einer Fortsetzung der Verhandlung zu ve r- weigern, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO zu verhindern - gleichzeitig durch ihre Verweigerung aber das Risiko einzugehen, am Pr o- zess, der nach § 47 Abs. 2 ZPO wirksam fortgesetzt wird, nicht mehr mitgewirkt zu haben. Würde nämlich der Ablehnungsantrag vom Gericht zurückgewiesen, blieben die vorgenommenen Prozesshandlungen wirksam. Dieses Risiko wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Gericht - wie im vorliegenden Fall - nach Anbringung des Befangenheitsgesuchs ausdrücklich erklärt, es dürfe nun nicht mehr weiterverhandelt werden, um im A nschluss daran aber - letztlich wide r- sprüchlich - das Einverständnis der Parteien mit einer Entscheidung im schriftl i- chen Verfahren zu protokollieren. b ) Das Ablehnungsgesuch ist allerdings unbegründet. Hierüber entsche i- det der Senat selbst , weil weiter e Feststellungen in der Sache nicht zu erwarten sind (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) . Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Ric hters zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob aus der Sicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung aller U m- stände An lass gegeben ist , an der Unvoreingenommenheit und objektiven Ei n- stellung des Richters zu zweifeln (st. Rspr.; BGH, Bes chlüsse vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03, BGHZ 156, 269, 270; vom 15. März 2012 - V ZB 102/11, NJW 2012, 1890 Rn. 10; vom 13. Januar 2016 - VII ZR 36/14, NJW 2016, 1022 Rn. 9 ; BVerfGE 88, 17, 23 ; jeweils mwN) . Kriterium für die Unparteilichkeit des 19 20 21 - 10 - Richter s ist die Gleichbehandlung der Parteien, so dass er sich der Ablehnung aus setzt, wenn er, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Äquidistanz zu den Pa r- teien aufgibt und sich zum Berater einer Seite macht (BGH, Be schluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03 , aaO ). Er muss vielmehr im Rahmen der materie l- len Prozessleitung, zu der die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fr a- gen und Hinweise zählen (vg l. auch §§ 273, 278 Abs. 2 Satz 2, § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO) , das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhäl tnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozess stoffes respektieren ( vgl. BGH, B eschluss vom 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03 , aaO). Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, wonach es auch nach der Neu fassung des § 139 ZPO im Rahmen des Ge setzes zur Reform des Zivilprozes ses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887 - Zivilprozessreformgesetz) weiterhin bei dem Grundsatz bleibt, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzu führen, die in dem streitigen Vorbringen der Parteien nicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben (BT - Drucks. 14/4722, S. 77). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung hat sich das Amtsgericht m it sei nem Hinwei s in der mün dlichen Verhandlung aber im Rahme n seiner materiellen Prozesslei tungspflicht gehalten. B ereits de r Kläger hatte sich in der Klag e s chrift auf ein beigefügte s vorgerichtliches Schreiben an d ie Beklagte bezogen, in dem sein Prozessbevollmächtigter ausführt, d ass der Beklagte den Kaufpreis " zweimal erhalten " habe und deshalb aus ungerechtfe r- . Der - wenn auch in der Formulierung etwas ungeschickt wie ein " Rat " an den Kläger - abgefasst e Hinweis des Amtsgerichts ( " sei die Klage schlüssig, wenn der Kläger sich den Vortrag de r Beklagen zu eigen mache und die Zahlung der Firma D . nach § 185 Abs. 2 BGB genehmige " ), begründet deshalb bei ve r- ständiger Wertung auch aus der Sicht de r Beklagte n nicht die Besorgnis einer 22 - 11 - Voreingenommenheit des Richters zugunsten des Klägers. Abgesehen davon, dass in der Regel ohnehin davon auszugehen ist, dass sich eine Partei ihr günstiges Vorbringen des Gegners zumindest hilfsweise zu Eigen macht (vgl. BGH, Ur teile vom 22. März 2011 - II ZR 215/09, juris Rn. 23; vom 17. Januar 1995 - X ZR 88/93, NJW - RR 1995, 684 unter 2 c bb (1); BVerfG, NJW - RR 2009, 1141, 1142), und dass darüber hinaus auch in der Erhebung der Klage möglicherweise schon eine stillschweigende G enehmigung nach § 185 Abs. 2 BGB liegen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 2012 - IX ZR 213/11, NJW - RR 2012, 1129 Rn. 16; vom 15. Januar 2009 - IX ZR 237/07, NJW - RR 2009, 705 Rn. 8) , zielte der Hinweis des Richters ersichtlich auf eine den Int e- ressen beider Parteien gerecht werdende Lösung ab. Denn d ie Beklagte hatte ein endgültiges Behaltendürfen des Betrages gar nicht beansprucht, sondern lediglich seine Auskehrung an den Kläger mit der Begründung abgelehnt, sie befürchte Rückforderungsans prüche der Firma D . und somit eine doppelte Inanspruchnahme. Genau auf eine Beseitigung dieser Unsicherheit zielte der Hinweis des Amts gerichts danach ab , nämlich dass die Klage im Falle einer Genehmigung des Klägers gemäß § 185 Abs. 2 BGB aus § 816 Abs. 2 BGB begründet sei und in diesem Fall die einer Auske h- rung entgegenstehende Gefahr einer nochmaligen Inanspruchnahme des B e- klagten durch die Firma D . nicht mehr bestehe. Die Notwendigkeit pro - 23 - 12 - zessualer Maßnahmen (etwa gemäß § 67 ZPO) hatten die anwaltlich vertret e- nen Parteien insoweit selbst zu beurteilen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Kleve, Entscheidung vom 17.06.2015 - 30 C 17/15 - LG Kleve, Entscheidung vom 22.07.2015 - 4 T 168/15 -
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