BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 49/10 vom 10. Februar 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG 247 72 Abs. 4 Satz 1 Abschiebungshaft darf ohne das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Ein-vernehmen der zust344ndigen Staatsanwaltschaft nicht angeordnet werden (Festhalten an dem Senatsbeschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 f.). BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - V ZB 49/10 - LG L374neburg AG Winsen (Luhe) - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Br374ckner und Weinland beschlossen: Dem Betroffenen wird f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren Ver-fahrenskostenhilfe bewilligt. Ihm wird Rechtsanwalt Rinkler beige-ordnet. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Winsen (Luhe) vom 17. Dezember 2009 und der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts L374neburg vom 4. Februar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Landkreis Harburg tr344gt die notwendigen Auslagen des Betroffenen aller Instanzen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangeh366riger, war bereits mehr-fach unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Nachdem er sich am 16. Dezember 2009 anl344sslich einer auf der Bundesautobahn 1 im Bezirk des Beteiligten zu 2 durchgef374hrten Personenkontrolle mit gef344lschten italieni-schen Papieren ausgewiesen hatte, wurde er festgenommen. Am 17. Dezem-ber 2010 hat der Beteiligte zu 2 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bean-tragt. In dem Antrag hei337t es u.a. 204Eine weitere Ausschreibung zur Aufenthalts-ermittlung besteht durch die Staatsanwaltschaft in Gie337en223. Dem Antrag beige-f374gt ist ein Schreiben, in dem der Verteidiger des Betroffenen unter Hinweis auf ein gegen den Betroffenen 204wegen 247247 267, 265a StGB223 gef374hrtes Ermittlungs-verfahren um Akteneinsicht bittet. 1 Mit Beschluss vom 17. Dezember 2009 hat das Amtsgericht dem Haftan-trag entsprochen. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde m366chte der Betroffene die Feststellung erreichen, dass die Beschl374sse der Vorinstanzen und seine Inhaftierung bis zum 11. Februar 2010 rechtswidrig waren. 2 II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Voraussetzungen f374r die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung h344tten vorgelegen. 3 III. Die auch nach Erledigung der Hauptsache statthafte (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151) und auch im 334b- 4 - 4 - rigen zul344ssige (247 71 Abs. 1 und 2 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Sowohl die Haftanordnung als auch die Beschwerdeentscheidung verletzen den Betroffenen in seinem Freiheitsrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG. 1. Die Haft h344tte schon deshalb nicht angeordnet werden d374rfen, weil der Haftantrag unzul344ssig war. 5 a) Ob ein zul344ssiger Haftantrag vorliegt, ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu pr374fen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, zur Ver366ffentlichung bestimmt; jeweils mwN). Zu den unerl344sslichen Zul344ssigkeitsvoraussetzungen geh366rt es nach 247 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG, dass die Antragsbegr374ndung insbesondere Angaben zu den Voraus-setzungen und zur Durchf374hrbarkeit der Abschiebung enth344lt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 8 f.). Diesen Anforderungen wird der gestellte Antrag nicht gerecht. Nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Aus-l344nder, gegen den 366ffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermitt-lungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zust344ndigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Fehlen in dem Haftantrag Ausf374hrungen zu dem Einvernehmen, obwohl sich aus ihm selbst oder den ihm beigef374gten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass die 366ffentliche Klage erhoben worden ist oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gef374hrt wird, ist der Antrag unzul344ssig (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, aaO). So verh344lt es sich hier. 6 b) Der Senat h344lt daran fest, dass Abschiebungshaft ohne das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen nicht angeordnet werden darf (dazu Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 f.; Be-schluss vom 18. August 2010, V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440; Beschluss 7 - 5 - vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 22; krit. LG Hamburg, Beschluss vom 20. August 2010 - 329 T 71/10 u. 75/10). Die Gegenauffassung, wonach die Haft zur Sicherung der Abschiebung schon dann angeordnet werden darf, wenn die Prognose gerechtfertigt ist, das Einvernehmen werde innerhalb der Drei-Monats-Frist nach 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG erteilt (so etwa OLG Frankfurt, StV 2000, 377; OLG D374sseldorf, FGPrax 2001, 130; OLG Hamburg, InfAuslR 2006, 27, 28; OLG Saarbr374cken, OLGR 2008, 63, 64; Hailbronner, Ausl344nder-recht, Stand 61. Aktual. Dezember 2008, 247 62 AufenthG Rn. 110; aA wohl HK-Ausl344nderrecht/Hofmann [2008], 247 72 AufenthG Rn. 34), wird dem hohen Rang des Freiheitsrechtes aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht gerecht. Die Inhaftierung eines Ausl344nders zum Zwecke seiner Abschiebung ent-spricht nur dann dem Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit, wenn der Abschie-bung keine tats344chlichen oder rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Das ist indessen nicht der Fall, wenn die Abschiebung nicht durchgef374hrt werden darf, weil die Staatsanwaltschaft ihr nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG notwendiges Einvernehmen nicht erteilt hat (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Unw344gbarkeiten im Hinblick auf Um-st344nde, die zur Durchf374hrung der aufenthaltsbeendenden Ma337nahme ausge-r344umt werden m374ssen, k366nnen nur dann hingenommen werden, wenn sie von deutschen Beh366rden nicht beherrscht werden (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575). So verh344lt es sich bei der Einholung des Einvernehmens nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG jedoch nicht. Ob die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen erkl344rt, kann unschwer und in aller Regel auch umgehend - ggf. unter Einschaltung des staatsanwaltlichen Bereit-schaftsdienstes - abgekl344rt werden. Sollte dies ausnahmsweise nicht m366glich sein, kommt unter strikter Beachtung des Beschleunigungsgebotes die Anord-nung einer 226 kurzzeitigen 226 vorl344ufigen Ingewahrsamnahme nach 247 427 FamFG in Betracht (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, 8 - 6 - NVwZ 2010, 1172, 1174). Im 334brigen kann das Abschiebungsverfahren auch dadurch praktikabel ausgestaltet werden, dass die Staatsanwaltschaft f374r be-stimmte Fallgruppen vorab ein generelles Einvernehmen erkl344rt (vgl. nur GK-AufenthG/Gutmann, aaO, 247 72 Rn. 33) und dies von der antragstellenden Be-h366rde in dem Haftantrag dargelegt wird (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9). c) Der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung steht schlie337lich nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die fr374her das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschrift des 247 64 Abs. 3 AuslG aF als eine nicht dem Schutz des Ausl344nders dienende Bestimmung angesehen hat (so die nicht tragende Erw344gung BVerwGE 106, 351, 356). Ob diesem Verst344ndnis der Norm zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn Gegenstand der Feststellung des Beschwerdegerichts nach 247 62 Abs. 1 FamFG ist nicht die 226 einer Pr374fung durch die Zivilgerichte ohnehin entzogene 226 Verletzung von Rechten des Ausl344nders durch die von der Ausl344nderbeh366rde verf374gte Ab-schiebung (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50 mwN), sondern allein die Rechtm344337igkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Ausl344nders nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG durch die von dem Richter angeordnete Inhaftierung (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Wie bereits oben dargelegt, ist diese jedoch nur dann verh344ltnism344337ig, wenn das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 Auf-enthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorliegt. 9 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten zu 2 zur Erstat- 10 - 7 - tung der notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu ver-pflichten (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 f., Rn. 19). Kr374ger Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Weinland Vorinstanzen: AG Winsen (Luhe), Entscheidung vom 17.12.2009 - 14 XIV B 1994 - LG L374neburg, Entscheidung vom 04.02.2010 - 2 T 13/10 -
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