BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 50/11 vom 14. Juli 2011 in der Freiheitsentziehungssache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juli 2011 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der Zivilkammer 29 des Landgerichts Hamburg vom 18. Februar 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Betroffene, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 2 2. Se p- tember 2000 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge lehnte seinen Asylantrag als offensich t- lich unbegründet ab. Die Entscheidung ist seit Januar 2003 bestandskräftig. Die Abschiebung des Betr offenen scheiterte, da seine Identitätspapiere fehlten und er über seine Herkunft unwahre Angaben machte. Erst durch eine Durchs u- chung bei dem Betroffenen Ende Mai 2010 konnte seine Staatsangehörigkeit geklärt werden. Bei seiner Anhörung durch die Beteilig te zu 2 im November 1 - 3 - 2010 gab er an, zu einer freiwilligen Ausreise nicht bereit zu sein. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht, nachdem es zunächst die einstweilige Freiheitsentziehung angeordnet hatte, am 22. November 2010 Abschiebung s- haft b is zum 7. Dezember 2010 und mit Beschluss vom 7. Dezember 2010 die Verlängerung der Haft bis zum 5. Januar 2011 angeordnet. Der Betroffene wu r- de am 3. Januar 2011 nach Nigeria abgeschoben. Seine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der amtsgerichtlichen B eschlüsse gerichtete Beschwerde ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Fortsetzungsfeststellungsantrag, soweit er die Beschlüsse des Amt s- gerichts vom 22. November 2010 und vom 7. Dezember 2010 betrifft, w eiter. II. Das Beschwerdegericht stützt die Sicherungshaft auf § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG. Für eine Entziehungsabsicht sprächen insbesondere die wi e- derholten Versuche des Betroffenen, seine Identität und Herkunft zu verschle i- ern, seine bei der An hörung durch die Beteiligte zu 2 geäußerte Absicht, einer Aufforderung, zum Abschiebetermin zu erscheinen, nicht Folge zu leisten, und sein gewaltsames Verhalten anlässlich der Durchsuchung seiner Handy - Daten zum Zwecke der Identitätsfeststellung sowie sei ne Vorstrafen, die unter and e- rem Gewaltdelikte betrafen. III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 2 3 - 4 - 1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag an a log § 62 FamFG ohne Zulassung gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG stattha f te (vgl. Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09 , InfAuslR 2010, 359, 360 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10 , Rn. 10, juris) Recht s beschwerde ist gemäß § 71 FamFG form - und fristgerecht eingelegt. Hat - wie hier - bereits das Beschwerdegericht über den Fortsetzungsfeststellung s- antrag nach § 62 FamFG en t schieden, geht es im Rechtsbeschwerdeverfahren allein um die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Dabei ist allerdings inzident auch die Frage der Rechtm ä ßigkeit der Haftentscheidung zu prüfen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10 , InfAuslR 2011, 27 Rn. 4 und vom 28. April 2011 - V ZB 18 4 /10 , Rn. 7, juris). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darste l- lung des Sachverha lts fehlt. Zwar müssen Beschlüsse, die der Rechtsb e- schwerde unterliegen, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05 , FamRZ 2006, 1030 ; Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08 , NJW 2009, 2135 ). Denn das Recht s beschwerdegericht ist ohne die Wiedergabe zu einer rechtlichen Übe r- prüfung, die nach § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG , § 559 ZPO grun d sätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten S achverhalt au s zugehen hat, nicht in der Lage (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08 , aaO). Aber das Fe h len der Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es a n- kommt, mit noch au s reic hender Deutlichkeit dem vom Beschwerdegericht au s- drücklich in Bezug g e nommenen Haftantrag vom 17. November 2010 entne h- men lassen. 4 5 6 - 5 - b) Ebenso ohne Erfolg rügt der Betroffene, dass der Haftanordnung und dem Verlängerungsbeschluss kein zulässiger Antrag zugr unde gelegen habe , da dieser nicht hinreichend begründet gewesen sei. Das Vorliegen eines zulä s- sigen Antrags ist Verfahrensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfa h- rens von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10 , NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7). aa) Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begrü n det werden. Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässi g keit des Haftantrags. Für Abschiebungshaftanträge werden nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG Darl e gungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvorausse t zungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durc h- führbarkeit der Abschi e bung und zu d er notwendigen Haftdauer verlangt. Fehlt es an den erforderl i chen Darlegungen, darf keine Haft angeordnet werden; vielmehr ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen, weil es sich bei der or d- nungsgemäßen Antragste l lung durch die Behörde um eine Verfahrensg arantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG erfordert (Senat, B e- schlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09 , FGPrax 2010, 210 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10 , FGPrax 2010, 316, 317 ). In g leicher Weise zu begründen ist auch der Antrag der Behörde auf Verlängerung einer bereits a n geordneten und vollzogenen Sicherungshaft. Nach § 425 Abs. 3 FamFG gelten für die Verläng e- rung der Freiheitsentziehung die Vorschriften über die erstmal i ge Anordnu ng entsprechend (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 252/10 Rn. 12, juris). cc) Der Haftantrag vom 22. November 2010 enthält lediglich den Hinweis auf den geplanten Abschiebungstermin. Im Übrigen nimmt er auf den Antrag vom 17. November 2010 auf Anordnung der einstweiligen Freiheitsentziehung Bezug. Der Haftverlängerungsantrag vom 3. Dezember 2010 äußert sich nur 7 8 9 - 6 - zum Stand der Passersatzpapierbeschaffung sowie zu dem neuen Abschi e- bungstermin und bezieht sich ansonsten auf die Haftanordnung des Amt sg e- richts. Diese verkürzte Begründung durch Bezugnahme auf den in der G e- richtsakte befindlichen und dem Betroffenen nach § 23 Abs. 2 FamFG übermi t- telten Haftantrag bzw. den Haftanordnungsbeschluss ist nur zulässig, wenn sich bei den nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG da r zulegenden Umständen im Vergleich zu dem Haftantrag nichts geändert hat (offen gelassen Senat, B e- schluss vom 28. April 2011 - V ZB 252/10, Rn. 15, juris). So liegt es hier. In den fünf Tagen, die zwischen dem in Bezug genommenen Antrag vom 17. November 2010 und dem Haftantrag lagen, hat sich die Sachlage nicht g e- ändert. Auch im Zeitpunkt des Haftverlängerungsantrags waren keine Veränd e- rungen gegenüber der im amtsgerichtlichen Beschluss, der sich im Wesentl i- chen auf eine Wiedergabe der Begrü ndung im Antrag vom 17. November 2010 beschränkt, dargestellten Sachlage eingetreten. Soweit sich in den bis dahin vergangenen 16 Tagen nachträglich herausgestellt hatte, dass sich die B e- schaffung von Passersatzpapieren und damit die geplante Abschiebung v erz ö- gert, werden die Gründe hierfür im Haftverlängerungsantrag ausgeführt. dd) Der Antrag vom 17. November 2010 enthält die nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG erforderlichen Darlegungen. Insbesondere äußert sich die Beteiligte zu 2 auch zur Erforderli chkeit der Haft, indem sie auf die unwahren Angaben des Betroffenen über seine Identität sowie auf seine Bekundung, nicht zu einer freiwilligen Ausreise bereit zu sein, hinweist. c) Auch die Annahme des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG in der angefochtenen Entscheidung ist frei von Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift ist ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Haft zu nehmen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entz iehen will. Dies setzt konkrete Umstände, 10 11 - 7 - insbesondere Ä u ßerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers voraus, die mit einer gewi s sen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Auslä n der beabsichtigt, unterzutauchen oder die Abschiebu ng in einer Weise zu b e hindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung bi l- denden Zwang überwunden werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 202/09 , Rn. 12, juris). Allerdings ergibt sich aus der Begründung des Amtsgerichts, der B e- tro ffene habe durch seinen illegalen Aufenthalt und durch die Begehung von Straftaten deutlich gemacht, dass er die Gesetze nicht respektiere, das Vorli e- gen eines Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG nicht. Dies wirkt sich im Ergebnis jedoch nic ht aus. Denn das Beschwerdegericht hat das Vorli e- gen des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG aus zutreffenden Erwägungen bejaht und damit den Fehler der erstinstanzlichen Entscheidung im Rahmen des Fortsetzungsfeststellungsverfahrens geheilt (vgl. Senat, B e- schlüsse vom 8. März 2007 - V ZB 149/06, NJW - RR 2007, 1569, 1570 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27, 28, Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 22 f.). Es hat rechtsfehlerfrei Umstände festgestellt, die den begründeten Verdacht rechtfertigen, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen. Er hat unwahre Angaben über seine Herkunft und Identität gemacht und sich auf diese Weise seit 2003 seinen Aufenthalt gesichert. Gegen eine Durchsuchung seiner Handy - Daten zum Zwe cke der Identitätsfeststellung hat er sich gewaltsam gewehrt. Zudem hat er bei seiner Anhörung durch die Bete i- ligten zu 2 geäußert, dass er einer Aufforderung, zum Abschiebungstermin zu erscheinen, keine Folge leisten werde. Aus diesen Umständen hat das B e- schwerdegericht rechtsfehlerfrei gefolgert, es sei zu befürchten, dass der B e- troffene versuchen wird, eine Abschiebung zu verhindern. 12 - 8 - d) Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde jedoch darauf hin, dass in e i- nem in der Ausländerakte befindlichen internen Verm erk vom 27. Dezember 2010, in welchem die zur Durchführung der Abschiebung beigefügten Dok u- mente aufgeführt werden, auch die Rubrik "Strafanzeige erstattet" angekreuzt ist. Daraus ist zu schließen, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlung sverfahren anhängig war (Senat, Beschluss vom 27. April 2011 - V ZB 71/11, juris Rn. 8). Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Auslä n- der, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlung s- verfahren eingeleitet ist, nur im Einvern ehmen mit der zuständigen Staatsa n- waltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Fehlt dieses Einvernehmen, darf die Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht angeordnet werden (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 22 ; Beschluss vom 10. F ebruar 2011 - V ZB 49/10, Rn. 7 ff. mwN). Dabei ist es unerheblich, ob der Haftrichter Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Prüfung hatte. Da das Einve r- nehmen nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG eine essentielle Haftvoraussetzung darstellt, kommt es insoweit allein auf die objektive Rechtslage an (Senat, B e- schluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 189/10). IV. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und deshalb nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das B e- schwerdegericht zu rückzuverweisen. Dieses wird der Frage nachzugehen h a- ben, ob bei Stellung des Haftantrags und bei der Entscheidung des Beschwe r- degerichts gegen den Betroffenen ein Ermittlungsverfahren schon oder noch anhängig war. Sollte das der Fall sein, wäre weiter zu prüfen, ob die Staatsa n- 13 14 - 9 - waltschaft ihr Einvernehmen zur Abschiebung im Zeitpunkt des Erlasses der Haftanordnung erteilt hatte. V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung b e- ruht auf § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2010 , 22.11.2010 u. 07.12.2010 - 219d XIV 37292 - LG Hamburg, Entscheidung vom 18.02.2011 - 329 T 2/11, 3/11 u. 4/11 - 15
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