BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVI ZB 51/02 vom21. Januar 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja ZPO § 485 Abs. 2Ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrensnach § 485 Abs. 2 ZPO kann bei Arzthaftungsansprüchen nicht aus grundsätzlichenErwägungen ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalles verneint werden.BGH, Beschluß vom 21. Januar 2003 - VI ZB 51/02 - OLG Köln LG Aachen - 2 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Januar 2003 durch dieVorsitzende Richterin Dr. Müller, die Richterin Diederichsen und die RichterPauge, Stöhr und Zollbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschlußdes 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. Juli 2002aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Ober-landesgericht zurückverwiesen.Gegenstandswert: 30.000,- EuroGründe: I.Die Antragstellerin verlangt materiellen und immateriellen Schadenser-satz wegen einer Funktionseinschränkung an ihrer rechten Hand nach einerBehandlung durch den Antragsgegner. Sie behauptet, es seien bei einem ope-rativen Eingriff vom Antragsgegner behandlungsfehlerhaft Nerven durchtrenntworden.Der Haftpflichtversicherer des Antragsgegners erklärte sich auf die ent-sprechende Anfrage der Antragstellerin grundsätzlich mit der Durchführung ei-nes selbständigen Beweisverfahrens einverstanden, erbat aber im selbenSchreiben Kopien von ärztlichen Befundberichten der nachbehandelnden Ärzte - 3 -oder Krankenhäuser und kündigte an, nach Vorliegen sämtlicher Unterlagenunter Auswertung einer Stellungnahme des Versicherungsnehmers umgehendwieder auf die Angelegenheit zurückzukommen.Die Antragstellerin hat am 11. April 2002 beim Landgericht A. dieDurchführung des selbständigen Beweisverfahrens durch Einholung einesSachverständigengutachtens zur Klärung der Frage, ob die Nervenverletzungdurch einen Behandlungsfehler des Antragsgegners verursacht worden sei,beantragt. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt, weil eine Zustimmungdes Antragsgegners fehle und die Voraussetzungen, unter denen ausnahms-weise in Arzthaftungsstreitigkeiten ein selbständiges Beweisverfahren in Fragekomme, nicht vorlägen. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen denBeschluß des Landgerichts hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechts-beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag auf Anordnung des selb-ständigen Beweisverfahrens weiter.II.1. Das Oberlandesgericht hat übereinstimmend mit dem Landgericht dasVorliegen einer Zustimmung des Antragsgegners zur Durchführung des selb-ständigen Beweisverfahrens gem. § 485 Abs. 1 ZPO verneint. Es hat die An-ordnung eines Verfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil ein rechtli-ches Interesse an der beabsichtigten Feststellung nicht hinreichend dargelegtsei. Die vorprozessuale Beweissicherung komme in Arzthaftungssachen unab-hängig von der Zustimmung des Antragsgegners nur bei drohendem Beweis-mittelverlust in Betracht. Im vorliegenden Fall habe aber die Antragstellerinselbst vorgetragen, daß bereits irreparable Dauerschäden eingetreten seien. Imübrigen komme die streitschlichtende Funktion, wie sie dem Gesetzgeber bei - 4 -der Fassung des § 485 Abs. 2 ZPO vorgeschwebt habe, in Arzthaftungsstreitig-keiten jedenfalls dann nicht zum Tragen, wenn nicht nur ein Behandlungsfehlerstreitig sei, sondern auch, ob und inwieweit dieser für die eingetretenen Ge-sundheitsschäden kausal geworden sei. Ein Beweissicherungsverfahren führe,wenn es - wie im vorliegenden Fall - erst mehrere Jahre nach einer als fehler-haft angesehenen ärztlichen Behandlung und nach weitgehender Manifestationder gesundheitlichen Schäden durchgeführt werde, in der Regel nur zu weiterenVerzögerungen bei der abschließenden Klärung der Haftungsfragen.2. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist imübrigen zulässig (§ 575 Abs. 1, 2 und 3 ZPO) und führt zur Aufhebung der an-gefochtenen Entscheidung.a) Nicht zu beanstanden ist allerdings entgegen der Ansicht der Rechts-beschwerde, daß das Beschwerdegericht in dem Schreiben des Haftpflichtver-sicherers des Antragsgegners vom 2. Oktober 2001 keine bindende Zustim-mung zum konkreten Beweisverfahren gesehen hat. Anders als bei der Ausle-gung einer privatrechtlichen Willenserklärung ist, worauf die Rechtsbeschwerdezutreffend hinweist, der Senat bei der Überprüfung einer verfahrensrechtlichenErklärung, um die es sich bei der Zustimmung im Sinne des § 485 Abs. 1 ZPOhandelt, zwar nicht eingeschränkt (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR325/95 - NJW-RR 1996, 1210 f. und vom 30. Januar 1979 - VI ZR 45/78 -VersR 1979, 373 f.; BGH, Urteil vom 27. März 1996 - XII ZR 83/95 - NJW-RR1996, 833 ff.; Zöller/Gummer ZPO, 23. Aufl., § 546 Rdn. 11). Das Beschwerde-gericht hat aber im vorliegenden Fall aus dem Inhalt des Schreibens des Haft-pflichtversicherers des Antragsgegners vom 2. Oktober 2001 den naheliegen-den Schluß gezogen, daß die Zustimmung zu einer Beweissicherung nicht vonvornherein versagt werden sollte, aber auch noch nicht bindend erteilt wordenist. Der Haftpflichtversicherer wollte zunächst in die eigene Sachprüfung ein- - 5 -treten. Das Beschwerdegericht mußte deshalb dem Antrag nicht schon nach§ 485 Abs. 1 ZPO stattgeben.b) Die Rechtsbeschwerde beanstandet jedoch mit Erfolg, daß das Be-schwerdegericht den Antrag zurückgewiesen hat, weil nach seiner Auffassungin Arzthaftungssachen grundsätzlich ein rechtliches Interesse im Sinne des§ 485 Abs. 2 ZPO an einer vorprozessualen Beweissicherung nicht bestehe.Die Frage ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten.aa) Die ablehnende Meinung, die auch vom Beschwerdegericht vertretenwird, hält das selbständige Beweisverfahren in Arzthaftungssachen für nichtgeeignet, einen Rechtsstreit zu vermeiden, wenn nicht nur das Vorliegen einesBehandlungsfehlers, sondern auch die Kausalität der fehlerhaften Behandlungfür die eingetretenen Gesundheitsschäden und das Ausmaß der Schäden strei-tig seien. Es fehle dem Gericht die Möglichkeit, den Sachverhalt den besonde-ren Erfordernissen des Arzthaftungsprozesses entsprechend unter weitgehen-der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes aufzuklären. Einer sachgerechtenBeweiserhebung müsse eine Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung durchdas Gericht vorhergehen. Da der Antragsteller im selbständigen Beweisverfah-ren die Beweisfragen vorgebe und der Gegner nur das Recht zur Stellung desGegenantrages habe (vgl. BGH, Beschluß vom 4. November 1999 - VII ZB19/99 - NJW 2000, 960, 961), könne von Seiten des Gerichts nicht auf einePräzisierung der Beweisfragen hingewirkt werden (vgl. OLG Köln, VersR 1998,1420 f. = MDR 1998, 224 f.; OLG Nürnberg, MDR 1997, 501; Rehborn, MDR1998, 16 ff.; Schinnenburg in MedR 2000, 185, 187 f. für die zahnärztliche Haf-tung).bb) Dagegen führen die Befürworter eines selbständigen Beweisverfah-rens auch bei Arzthaftungsansprüchen an, daß der Wortlaut des § 485 Abs. 2 - 6 -ZPO eine grundsätzliche Ausklammerung der Arzthaftungssachen aus demAnwendungsbereich der Vorschrift nicht zulasse. Das rechtliche Interesse alsZulässigkeitsvoraussetzung nach § 485 Abs. 2 ZPO sei generell weit auszule-gen (so MünchKomm/Schreiber, ZPO, 2. Aufl., § 485 Rdn. 13; Reichold inThomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 485 Rdn. 7; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl.,§ 485 Rdn. 13; Zöller/Herget, aaO, § 485 Rdn. 7a m.w.N.). Auch wenn sich dasErgebnis eines selbständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungssachen häufigals unzureichend oder gar unerheblich erweise, sei das Risiko, daß das Gut-achten auf einer ungesicherten tatsächlichen Grundlage erstattet werde, vomAntragsteller zu tragen und über die Kostenfolge des § 96 ZPO zu regeln. DemPatienten stehe zwar auch das außergerichtliche Schlichtungsverfahren vor denGutachter- und Schlichtungsstellen der Ärztekammern zur Verfügung. Darausdürfe aber nicht gefolgert werden, daß dieses den Vorrang habe und das selb-ständige Beweisverfahren verdränge (vgl. OLG Koblenz, MDR 2002, 352 f.;OLG Saarbrücken, VersR 2000, 891 f.; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 3438 f.;OLG Karlsruhe, VersR 1999, 887 f.; OLG Düsseldorf, MDR 1998, 1241 f.; OLGStuttgart, NJW 1999, 874 f.; OLG Schleswig, OLGR 2001, 279 f; Mohr in MedR1996, 454 f.; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rdn. 232; Stegers,Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im DAV, Bd. 3, 2001,11 ff.; befürwortend für Indikationsbewertungen bei zahnprothetischen Leistun-gen Rinke/Balser in MedR 1999, 398 ff.).cc) Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Der Wortlaut des § 485Abs. 2 ZPO läßt eine Ausnahme für Ansprüche aus dem Arzthaftungsrechtnicht zu. Die Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion des Gesetzes-wortlauts sind nicht gegeben. Weder die Entstehungsgeschichte des § 485Abs. 2 ZPO noch sein Sinn und Zweck oder der Gesamtzusammenhang mit derRegelung in § 485 Abs. 1 ZPO sprechen gegen eine generelle Zulässigkeit desselbständigen Beweisverfahrens bei Arzthaftungsansprüchen. - 7 -In der Begründung des Entwurfs für das Rechtspflegevereinfachungsge-setz (BT-Drucks. 11/3621 vom 1. Dezember 1988, S. 23) heißt es:"Insbesondere, wenn der Streit der Parteien nur von der Entscheidungtatsächlicher Fragen abhängt, wird die vor- oder außergerichtliche Be-weisaufnahme als zweckmäßig angesehen. U.a. für Bauprozesse(Punktesachen), Kraftfahrzeug- und Arzthaftungsprozesse wird ange-nommen, daß die gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständi-gen häufig zu einer die Parteien zufriedenstellenden Klärung und damiteher zum Vergleich als in einen Prozeß führen würde.(...). Der Entwurf (...) schlägt vor, das bisherige Beweissicherungsverfah-ren zu erweitern und auf den Sicherungszweck für das schriftliche Sach-verständigengutachten ganz, im Übrigen bei Zustimmung des Gegnerszu verzichten. Das Verfahren der §§ 485 ff. ZPO wird als selbständigesBeweisverfahren bezeichnet."Schon diese Erwägung des Gesetzgebers legt eine Zulässigkeit desVerfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO nahe. Im übrigen sind dessen Zielebei Ausschöpfung der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten zur Sachaufklä-rung und zur vorprozessualen Einigung zwischen den Parteien grundsätzlichauch in Arzthaftungssachen zu erreichen. Sinn und Zweck der vorprozessualenBeweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO ist es nämlich, die Gerichte von Pro-zessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zueiner raschen und kostensparenden Einigung zu bringen (vgl. Zöller/Herget,aaO, vor § 485 Rdnr. 2; Reichold in Thomas/Putzo, aaO, Vorbem. vor § 485Rdnr. 2; Musielak/Huber, aaO, § 485 Rdnr. 2). Der Senat verkennt nicht, daßsich das selbständige Beweisverfahren bei der Verletzung einer Person, um diees regelmäßig in Arzthaftungsverfahren geht, darauf beschränkt, den Zustand - 8 -dieser Person, die hierfür maßgeblichen Gründe und die Wege zur Beseitigungdes Schadens festzustellen (§ 485 Abs. 2 ZPO). Deshalb ist es zwar richtig,daß sich mit den möglichen tatsächlichen Feststellungen ein Arzthaftpflichtpro-zeß häufig nicht entscheiden lassen wird, weil damit noch nicht die rechtlichenFragen des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für dengeltend gemachten Schaden geklärt sind. In der Rechtspraxis wird sich jedochbei Feststellung des Gesundheitsschadens und der hierfür maßgeblichenGründe nicht selten erkennen lassen, ob und in welcher Schwere ein Behand-lungsfehler gegeben ist. Deshalb kann die vorprozessuale Klärung eines Ge-sundheitsschadens und seiner Gründe durchaus prozeßökonomisch sein.Hiergegen spricht auch nicht zwingend, daß dem Gutachten unter Um-ständen ein geringer Beweiswert zukommen kann, weil der Antragsteller ohneHilfe durch das Gericht die Beweisfragen vorgibt oder wesentliche Unterlagenfehlen, zumal der Antragsteller in der Regel anwaltlich vertreten sein wird. Imübrigen hat das Gericht auch in einem solchen Verfahren eigene Möglichkeitenden Sachverhalt weiter aufzuklären und zu versuchen, die Parteien zu einervergleichsweisen Einigung zu führen oder den Patienten zu veranlassen, vonder Weiterverfolgung der Ansprüche abzusehen. Es kann hierzu den Sachver-ständigen zur Anhörung laden, zur Ergänzung des Gutachtens auffordern, einweiteres Gutachten einholen oder die Parteien zur Erörterung laden (§§ 492Abs. 1, 411 Abs. 3, § 412 Abs. 1 ZPO; § 492 Abs. 3 ZPO). Insofern stellt sichdie Rechtslage nicht anders dar als beim Verfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO.Auch dort ist das Gericht an die Formulierung der Beweisfragen durch den An-tragsteller gebunden (vgl. Musielak/Huber, aaO, Rdn. 7; Zöller/Herget, aaO,§ 485 Rdn. 4).3. Kann hiernach ein rechtliches Interesse an der Durchführung desselbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO auch bei Arzthaf- - 9 -tungsansprüchen nicht aus grundsätzlichen Erwägungen ohne Prüfung derUmstände des Einzelfalles verneint werden, wird das Beschwerdegericht zuprüfen haben, ob im vorliegenden Fall die übrigen Voraussetzungen für die An-ordnung der Begutachtung nach § 485 Abs. 2 ZPO gegeben sind.Müller Diederichsen Pauge Stöhr Zoll
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