BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 51/06 vom 12. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG 247 5 Abs. 3 Satz 1 Im Gesch344ftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem Unternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der w344hrend der letz-ten sechs Monate des Vertragsverh344ltnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Verg374tung unber374cksichtigt. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richte-rinnen Hermanns und Dr. Milger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 12. Mai 2006 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 2.343,25 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Beklagte war f374r die Kl344gerin in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2002 als Handelsvertreter t344tig. Er erzielte in den letzten sechs Monaten der Vertragszeit monatlich im Durchschnitt eine Provision in H366he von 1.078,65 200. Zwischen den Parteien bestand ein Mietvertrag 374ber ein dem Beklagten 374berlassenes Notebook, aufgrund dessen der Beklagte ver-pflichtet war, an die Kl344gerin eine monatliche Miete nebst Mehrwertsteuer und einen monatlichen Versicherungsbeitrag nebst Versicherungssteuer zu zahlen. 1 - 3 - Die Kl344gerin verrechnete die verdienten Provisionen mit den Kosten f374r das No-tebook, Provisionsvorsch374ssen und anderen Forderungen. Sie zahlte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverh344ltnisses keine Provisionen an den Be-klagten aus. 2 Mit der Klage hat die Kl344gerin die R374ckzahlung weiterer Provisionsvor-sch374sse verlangt. Der Beklagte hat die Zul344ssigkeit des beschrittenen Rechts-wegs ger374gt und geltend gemacht, dass nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zu-st344ndigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten f374r zul344ssig erkl344rt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerde-gericht zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. 3 II. Die gem344337 247 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe, OLG-Report 2007, 179) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, soweit das f374r das Rechtsbeschwerde-verfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Eine Zust344ndigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Beklagte habe w344hrend der letzten sechs Monate des Ver-tragsverh344ltnisses im Durchschnitt mehr als 1.000 200 monatlich an Verg374tung bezogen. Er habe zwar im fraglichen Zeitraum keine Zahlung mehr von der Kl344-gerin erhalten, weil die Kl344gerin mit ihrem Anspruch auf R374ckforderung von Vor- 6 - 4 - schusszahlungen gegen die Provisionsforderungen des Beklagten aufgerechnet habe. Es komme aber f374r die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von Verg374tung und Ersatz f374r Aufwendungen nicht auf die tats344chliche Auszahlung, sondern auf den Verg374tungsanspruch an. Die von einer der Parteien vorge-nommene Aufrechnung sei unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werde ledig-lich die Zahlung und sofortige R374ckzahlung vermieden, so dass auch bei Provi-sionsanspr374chen, die infolge Aufrechnung erloschen seien, von "bezogener Verg374tung" im Sinne von 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auszugehen sei. Die Kosten, die der Beklagte f374r die Miete des Notebooks aufgewendet habe, h344tten au337er Betracht zu bleiben, weil sie dem Beklagten nicht aufgrund des Handelsvertretervertrages entstanden seien. Schon aus dem Wortlaut von 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen Verdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu ber374cksichtigen seien, die "auf Grund des Vertragsverh344ltnisses" bezogen worden seien. Hieran werde die gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grund-s344tzlich alle Aufwendungen selbst tragen m374sse, ohne dass sie verdienstmin-dernd zu ber374cksichtigen seien. Andernfalls w374rden Ersatzleistungen des Un-ternehmers die Bez374ge des Handelsvertreters nicht erh366hen k366nnen. Es kom-me hinzu, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem Unternehmer gegen374ber nicht verpflichtet sei, seine Schutzbed374rftigkeit nicht begr374ndet werden k366nne. Es sei nichts daf374r ersichtlich, dass ein Handelsver-treter gerade seinem Vertragspartner gegen374ber als sozial schw344cher anzuse-hen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwen-dungen t344tige. Im Ergebnis k366nnten nur Ausgaben verdienstmindernd ber374ck-sichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des Handelsvertreter-vertrages selbst verpflichtet sei. Dass der Beklagte zur Miete des Notebooks verpflichtet sei, ergebe sich nicht aus dem "M. Vertrag". Vielmehr 7 - 5 - sei danach die Verg374tung f374r die 334berlassung von EDV und Software durch einen gesonderten Vertrag zu regeln gewesen. 8 2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts h344lt der rechtlichen 334ber-pr374fung stand. 9 Nach 247 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte aus-schlie337lich zust344ndig f374r b374rgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitneh-mern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverh344ltnis. Handelsvertreter gelten nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsge-richtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis geh366ren, f374r den nach 247 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festge-setzt werden kann und wenn sie w344hrend der letzten sechs Monate des Ver-tragsverh344ltnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 200 aufgrund des Vertragsverh344ltnisses an Verg374tung einschlie337lich Provision und Aufwen-dungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des 247 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 200 als vertragliche Verg374tung von der Kl344gerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG 374berschritten ist. a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, von den erzielten durchschnittlichen Provisionsanspr374chen in H366he von monatlich 1.078,65 200 sei-en Kosten in H366he von 163,61 200 abzuziehen, die der Beklagte monatlich f374r die Miete des Notebook aufgewendet habe. 10 aa) Bei der Ermittlung der nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Betr344ge sind alle unbedingt entstandenen Anspr374che des Handelsvertreters zu ber374cksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Ein Abzug f374r im Betrieb des Handelsvertreters entstande-ne Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach 11 - 6 - sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wer-tung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttover-dienst (vgl. OLG Hamm, OLGR 1998, 192, 193; L366wisch in: Eben-roth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6). bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es mit dem Zweck des 247 5 Abs. 3 ArbGG zu vereinbaren, dass Ausgaben nicht verdienst-mindernd ber374cksichtigt werden k366nnen. Dem Gesetzgeber ist bewusst gewe-sen, dass durch die Ber374cksichtigung der Aufwendungen, die der Unternehmer erstattet, als Einkommen eine erhebliche Einschr344nkung des Anwendungsbe-reichs der Norm stattfindet. Er hat diesem Umstand durch eine Heraufsetzung der Einkommensgrenze und die M366glichkeit der Festsetzung durch Rechtsver-ordnung Rechnung getragen; eine 304nderung der Grundlagen der Bemessung wurde dagegen nicht erwogen (vgl. Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 28). 12 cc) Darauf, ob 226 wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - der Beklagte das Notebook zwingend ben366tigte, um seine T344tigkeit f374r die Kl344gerin aus374ben zu k366nnen, weil die dazugeh366rende Software "nur auf diesem Notebook kompa-tibel" war, oder ob das Notebook einschlie337lich der Software zumindest die Ar-beit der f374r die Kl344gerin t344tigen Handelsvertreter erheblich erleichtert, kommt es nicht an. Sollte dem Einwand der Rechtsbeschwerde die Annahme zugrunde liegen, die Kl344gerin d374rfe von dem Beklagten deshalb kein gesondertes Entgelt f374r das Notebook einschlie337lich Software verlangen, w344re die entsprechende Verg374tungsvereinbarung unwirksam und schon deshalb ein Abzug der Miete f374r das Notebook von den Provisionsanspr374chen des Beklagten nicht gerechtfer-tigt. Andernfalls kann es nicht von Bedeutung sein, von wem dem Handelsver- 13 - 7 - treter Betriebsmittel 374berlassen und in Rechnung gestellt werden. Der Beklagte hat als selbst344ndiger Handelsvertreter grunds344tzlich die Kosten seiner T344tigkeit selbst zu tragen. Das dem Handelsvertreter zur freien Verf374gung stehende Ein-kommen vermindert sich unabh344ngig davon, ob die Betriebsmittel von dem Un-ternehmer oder einem Dritten stammen. Die Belastung des Handelsvertreters durch die Kosten f374r seine T344tigkeit bleibt aber bei der Entscheidung 374ber die Zust344ndigkeit der Gerichtsbarkeit gem344337 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie bereits ausgef374hrt, au337er Betracht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts auch dann, wenn der Beklagte sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, zur Nutzung der EDV der Kl344gerin (einschlie337lich des Notebooks) und damit auch zur 334bernahme der dadurch entstehenden Kosten bereits durch 247 10 des M. Vertrages verpflichtet haben sollte. b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht weiter angenommen, dass der Handelsvertreter die vertragliche Verg374tung auch dann im Sinne von 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bezogen hat, wenn Zahlungen nicht erfolgt sind. Bei der Ermitt-lung der nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Betr344ge sind alle unbe-dingt entstandenen Anspr374che des Handelsvertreters zu ber374cksichtigen. 14 Ob das Entstehen der Anspr374che bereits ausreicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG D374sseldorf, OLGReport 2000, 454; Baum-bach/Hopt, HGB, 33. Aufl., 247 84 Rdnr. 46; Br374ggemann in: Gro337kommentar zum HGB, 4. Aufl., 247 92a Rdnr. 9; L366wisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6; Schr366der in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., 247 92a Rdnr. 13; K374stner in: R366hricht/von Westphalen, HGB, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6; M374nchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6), ist allerdings streitig. Nach anderer Ansicht d374rfen die Anspr374che nur insoweit in die Berech-nung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 226 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15 - 8 - 1. November 2005 226 4 W 46/05; LAG Th374ringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hes-sen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-W374rttemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, 247 5 Rdnr. 265; M374ller-Gl366ge in: Germel-mann, ArbGG, 6. Aufl., 247 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenanspr374chen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kom-mentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., 247 5 ArbGG Rdnr. 12) erf374llt sind. Der Senat h344lt die erstgenannte Auffassung f374r richtig. aa) Der Wortlaut von 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Verg374tung" kann sowohl der Verg374tungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tat-s344chlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher daf374r, dass die Verg374tung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bez374ge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen F344llen (vgl. 247247 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. F374r den tats344chlichen Zufluss der Verg374tung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Anspr374chen erh344lt der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistun-gen. Die Aufrechnung stellt ein Erf374llungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs f374hrt und lediglich die Aus- und R374ckzahlung von Geldforderungen vermeidet. 16 bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift daf374r, dass es nur darauf ankommt, in welcher H366he innerhalb der letzten sechs Monate Verg374-tungsanspr374che des Handelsvertreters entstanden sind, unabh344ngig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erf374llt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der H366he ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechts-weg zu den Arbeitsgerichten er366ffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein f374r 17 - 9 - die Bestimmung des Rechtswegs ma337geblicher allgemeiner Vergleich der H366he des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Verg374tungsanspr374che erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erf374llt werden, ist sowohl im Arbeitsverh344ltnis als auch im Handelsvertreterverh344ltnis eine Frage der Umst344nde des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommensh366he zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutz-bed374rftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abh344ngen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen s344umigen Schuldner handelt (Br374ggemann, aaO; K374stner, aaO) oder diesem Gegenforde-rungen gegen374ber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls m374sste auch der Handelsvertreter, der sich eines 374ber der Verg374tungsgrenze des 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden 226 vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erf374llten 226 Provisionsanspruchs ber374hmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vor-bringen von seinen Einkommensverh344ltnissen her gerade nicht mit einem Ar-beitnehmer vergleichbar ist. cc) Dieser Auslegung stehen die Ausf374hrungen des Bundesarbeitsge-richts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Han-delsvertreter im Streitfall unter 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem ma337geblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 200 lie-genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich f374r den vorliegenden Fall dar-aus keine Schl374sse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi- 18 - 10 - schen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Verg374tung nicht in Rede. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 08.03.2006 - 5 O 258/05 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.05.2006 - 1 W 18/06 -
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