BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 5 1/11 vom 31. Mai 2012 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2012 durch den Vor - sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Cz ub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 24. Februar 2011 im Kosten punkt und insoweit aufgehoben, als er zu dessen Nachte il ergangen ist. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Nor d- horn vom 16. Dezember 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentspreche n- den Rechts verfolgung notwendigen Auslage n des Betroffenen werden der Bundes republik Deutschland auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Betroffene, ein guineischer Staatsangehöriger, reiste am 16. D e- zember 2010 mit einem Bus aus den Niederlanden kommend in das Bunde s- gebiet ein. Bei einer Überprüfung in Grenznähe durch Beamte der Beteiligten zu 2 (Bundespol izei) wurde der Betroffene, der weder über einen gültigen Re i- 1 - 3 - sepass noch über einen Titel für den Aufenthalt im Bundesgebiet verfügte, fes t- genommen. Eine Eurodac - Abfrage anhand der Fingerabdrücke ergab, dass der B e- troffene im Jahre 2007 in Griechenland und im Jahre 2010 in der Schweiz Asy l- anträge gestellt hatte. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht Haft für drei Monate (vom 16. Dezember 2010 bis zum 15. März 2011) zur Sicherung einer Zurüc k- schiebung des Betroffenen nach Griechenland gemä ß Art. 16 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin II - Verordnung) a n- geordnet. Der Betroffene hat in der Haft einen Antrag auf Gewährung von Asyl durch die Bundesrepublik Deutschland gestellt. Gegen die Haftanordnung hat der B etroffene Beschwerde eingelegt, die sich in der Hauptsache durch seine Haftentlassung am 19. Januar 2011 erledigt hat. Diese ist vor dem Hintergrund erfolgt, dass das Bundesministerium des Innern mit Schreiben vom 13. Januar 2011 (AZ M I 5 125 470 - 8 GRC) das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge angewiesen hat, vorläufig bis zum 13. Januar 2012 in Fällen der Überstellung nach Griechenland von dem Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Dublin II - Verordnung Gebrauch zu machen und die Betroffenen nicht nach Grie che n- land zu überstellen. Dem Feststellungsantrag des Betroffenen hat das Beschwerdegericht nur insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass die Inhaftierung über den 13. Januar 2011 hinaus den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Den weit ergehenden Feststellungsantrag hat es zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. 2 3 4 - 4 - II. Das Beschwerdegericht meint, dass nur die weitere Inhaftierung nach dem 13. Januar 2011 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt ha be; Anor d- nung und Vollzug der Haft bis zu diesem Zeitpunkt seien dagegen rechtmäßig gewesen. Die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung habe angeordnet werden dürfen, weil der Betroffene unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist sei und auch nicht glaubh aft gemacht habe, dass er sich einer Zurückschiebung nicht entziehen wolle. Die Anordnung einer Haftdauer von drei Monaten sei erforde r- lich gewesen, da bekannt sei, dass Zurückschiebungen nach Griechenland di e- sen Zeitraum in An spruch nehmen könnten. Es liege auch kein relevanter Verstoß gegen § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG vor. Die zuständige Staatsanwaltschaft habe am 4. Januar 2011 ihr Einvernehmen mit der Zurückschiebung erklärt. Eine anderslautende Erklärung habe sie auch nicht abgeben können, da es für die Staatsanwaltschaft nach der illegalen Einreise des Betroffenen keinen Ermessenspielraum gegeben habe, ausländerrechtliche Maßnahmen zu verhindern. Der Erlass eines Unters u- chungshaftbefehls wäre unverhältnismäßig gewesen. Angesichts der eindeut i- gen Sac hlage wäre die Beteiligte zu 2 nur dann verpflichtet gewesen, sofort die Zustimmung der Staatsanwaltschaft einzuholen, wenn Anhaltspunkte vorgel e- gen hätten, dass der Zurückschiebung strafprozessuale Maßnahmen entg e- genstehen könnten, was hier nicht der Fall gewesen sei. III. 1. Die Rechtsbeschwerde mit dem Feststellungsantrag analog § 62 F a- mFG ist ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG statthaft (vgl. Senat, 5 6 7 8 - 5 - Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360). Daran ändert es nichts, dass bereits das Beschwerdegericht über den Feststellung s- antrag entschieden hat und im Rechtsbeschwerdeverfahren die Überprüfung dieser Entscheidung verlangt wird (Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4; vom 28. April 201 1 - V ZB 292/10, Rn . 9, juris und vom 6. Oktober 2011 V ZB 314/10, FGPrax 2012, 44 Rn. 5). Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall die Entscheidung des Beschwerdeg e- richts, wobei inzident auch die Rechtmäßigkeit der Haftentscheidung zu prüfen i st (Senatsbeschluss vom 22. Juli 2010 V ZB 29/10, aaO). 2. Das im Übrigen gemäß § 71 FamFG form - und fristgerecht eingelegte Rechts mittel hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist rechtsfehlerhaft. Dem Feststellung santrag ist insgesamt stattzugegeben. Der Betroffene ist bereits durch die Haftanordnung in seinen Rechten verletzt worden, da die Haft zur Sicherung s einer Zurückschiebung schon wegen Fehlens eines den Begrü n- dungs anforderungen in § 417 Abs. 2 FamFG entsp rechenden Haftantrags nicht hätte angeordnet werden dürfen. a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Ver fahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anford e- rungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Fehlt es d a- ran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (Senat, B e- schluss vom 27. Oktober 2011 - V ZB 311/10 , Rn. 12 mwN, juris; Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 1 23/11, Rn. 8 mwN, juris). 9 10 11 - 6 - b) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht einen Verstoß gegen § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG. Danach hat die Begründung des Haftantrags die Tatsachen zur Durchführbarkeit der Abschiebung zu enthalten. aa) Dazu ist - wenn sich a us dem Haftantrag oder den beigefügten U n- te r lagen ergibt, dass gegen den Ausländer ein strafrechtliches Ermittlungsve r- fahren einge leitet worden ist - auszuführen, dass die zuständige Staatsanwal t- schaft ihr Ein ver nehmen mit der Abschiebung des Ausländers gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erteilt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Februar 2011 V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148, 149 Rn. 7). Ohne das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft darf die Siche rungshaft nicht angeordnet werden. Das Fe h- len entsprechender A usführungen führt zur Unzulässigkeit des Haftantrags (vgl. nur Senat, Beschlüsse vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9; vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, F GPrax 2011, 148 ff. und vom 29. September 2011 - V ZB 61/11, Rn . 5, juris std. Rspr.). Das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft ist auch dann erforderlich, wenn - wie hier - der Auslä n- der nach unerlaubter Einreise zurückgeschoben werden soll (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, FGPrax 2011, 146 Rn. 13 ff.). bb) Da nach war der Haftantrag unzulässig, da sich aus den beigefügten Un terlagen die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Be troffenen ergab, weil die Beteiligte zu 2 Strafanzeige wegen des Ve r- dachts einer Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG (unerlaubte Einreise in das Bundesgebiet) gestellt und den Betroffenen als Beschuldigten vernommen hatte. Grundsätzlich verfehlt ist die auf die Ausführungen der Beteiligten zu 2 gestützte Begründung des Beschwerdegerichts, dass allenfal ls ein für die Recht mäßigkeit der Haftanordnung irrelevanter Verstoß gegen § 72 Abs. 4 Satz 1 Auf enthG vorliege, weil die Staatsanwaltschaft bei der vorliegenden 12 13 14 15 - 7 - Sachlage nichts anderes als ihr Einvernehmen zur Zurückschiebung habe e r- klären können. Maßst ab für die Zulässigkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrun d- recht des Ausländers ist allein die Gesetzeslage, die in § 74 Abs. 1 Satz 1 Au f- enthG das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorschreibt (vgl. Senat, B e- schluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, FG Prax 2011, 148, 150 Rn. 17). Die Erteilung des Einvernehmens bedeutet eine Entscheidung der zuständigen Staatsanwaltschaft, welche diese nach pflichtge mäßen Ermessen zu treffen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 9). Dem Haftrichter ist es schon wegen der aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG folgenden strikten Gesetzesbindung jeder Freiheits entziehung untersagt, nach Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Betroffenen Sicherungshaft nach § 62 Au fenthG anzuordnen, solange die zuständige Staatsanwaltschaft der von der Ausländerbehörde beabsichtigten Maßnahme nicht zugestimmt hat. cc) Für die Entscheidung ist es auch ohne Bedeutung, dass der Verfa h- rensbevollmächtigte noch vor der Entscheidung des Beschwerdegerichts Kenntnis von der am 4. Januar 2011 von der Staatsanwaltschaft gegenüber der Beteiligten zu 2 erteilten Zustimmung zu einer Zurückschiebung des Betroff e- nen erhielt. Das im Beschwerdeverfahren erteilte Einvernehmen der Staatsa n- waltschaft kann allerdings dazu führen, dass der Haftantrag (ex nunc) zulässig wird, wenn die Behörde ihr Vorbringen im Hinblick auf das (nunmehr) vorli e- gende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft ergänzt und der Betroffene g e- genüber dem Beschwerde gericht dazu Stellun g nehmen kann (Senat, B e- schlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, I nfAuslR 2010, 359, 360; vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10 Rn. 13, juris; v om 3. Mai 2011 V ZA 10/11, Rn. 11, juris und vom 29. September 2011 - V ZB 61/11, Rn. 8, juris std. Rspr.). 16 - 8 - Darauf kommt es in diesem Fall jedoch deshalb nicht an, weil auswei s- lich der Verfügung des Berichterstatters die Akten (einschließlich der Strafakte, in der sich der Vermerk über die Mitteilung des Einverständnisses der Staat s- anwaltschaft befand) erst a m 13. Januar 2011 an den Verfahrensbevollmächti g- ten mit einer Frist zur Stellungnahme übersandt wurden, von diesem Zeitpunkt an jedoch ein weiterer Vollzug der Haft - wie von dem Beschwerdegericht fes t- gestellt - schon auf Grund des sich aus dem Schreiben d es Bundesminister i- ums des Innern über die Aussetzung von Zurückschiebungen nach Grieche n- land ergebenden Abschiebungshindernisses rechtswidrig war. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Un ter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland zur Erstattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland Vorinstanz en: AG Nordhorn, Entscheidung vom 16.12.2010 - 11 XIV 4436 B - LG Osnabrück, Entscheidung vom 24.02.2011 - 11 T 4/11 (1) - 17 18
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