BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 5/12 vom 25. Oktober 2012 in de m Notarbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 174 Satz 1, § 180 Satz 2 a) Eine Erklärung kann neben einer Beanstandung gemäß § 180 Satz 2 BGB auch eine Zurückwei sung gemäß § 174 Satz 1 BGB enthalten, sofern aus ihr eindeutig hervorgeht, dass das Bestehen der Vertretungsmacht bemängelt und zugleich das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurüc k- gewiesen wird. b) Die Beanstandung führt eb enso wie die Zurückweisung zu der Unwirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts, wenn eine wirksame Vertretungsmacht nicht besteht; eine nachträgliche Heilung ist ausgeschlossen. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - V ZB 5/12 - LG Hildesheim - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 wird der B e- schluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 12. Dezember 2011 aufgehoben. Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen die Weigerung des Notars P . T . aus H . , die Abwicklung des zwischen den Beteiligten z u 1 und 2 sowie den Beteiligten zu 4 bis 6 g e- schlossenen notariellen Kaufvertrags vom 30. Mai 2011 (UR - Nr. 75/2011/T) zu unterlassen, wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 3 trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Der Gegenstandswert des Rechtsbesch werdeverfahrens beträgt Gründe: I. Die Beteiligten zu 4 bis 6 (im Folgenden: Vorkaufsverpflichtete) sind E i- gentümer eines bebauten Grundstücks. Die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: Vo r- kaufsberechtigte) ist eine Genossenschaft, zu deren Gunste n in Abteilung II 1 - 3 - des Grundbuchs ein Vorkaufsrecht eingetragen ist. Sie wird nach ihrer Satzung entweder durch zwei Vorstandsmitglieder oder durch ein Vorstandsmitglied in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Vorkaufsverpflichteten schlosse n mit den Beteiligten zu 1 und 2 (im Folgenden: Drittkäufer) am 30. Mai 2011 einen notariellen Kaufvertrag über den Grundbesitz. Am 9. Juni 2011 setzte der Notar die Vorkaufsberechtigte über den Kaufvertrag und die gesetzliche Frist zur Ausübung des Vorkau fsrechts in Kenntnis. Mit Schreiben vom 2. August 2011 erklärte ein Rechtsanwalt in deren Namen die Ausübung des Vorkaufsrechts gegenüber den Vorkaufsverpflicht e- ten. Der Erklärung war eine Vollmacht beigefügt, die ein Vorstandsmitglied und eine Prokuristin der Genossenschaft unterzeichnet hatten. Die Vorkaufsve r- pflichteten wiesen die Ausübungserklärung mit jeweils am 9. August 2011 bei der Vorkaufsberechtigten eingegangenen gleichlautenden Schreiben mangels Vollmachtsurkunde als unwirksam zurück; die Prokur a sei nicht in das Geno s- senschaftsregister eingetragen, so dass keine wirksame Vollmacht vorliege. Tatsächlich war die Prokura vor Unterzeichnun g der Vollmacht erteilt worden. Sie wurde jedoch erst am 11. August 2011 in das Genossenschaftsregister ei n- getra gen. Mit Schreiben vom 22. August 2011 teilten die Vorkaufsverpflichteten dem Rechtsanwalt mit, sie seien nunmehr mit der Übertragung des Eigentums an die Vorkaufsberechtigte einverstanden. Mit Schreiben vom 24. August 2011 kündigte der Notar allen Bete iligten den Erlass eines Vorbescheids mit dem Inhalt an, dass er beabsichtige, den zwischen den Vorkaufsverpflichteten und den Drittkäufern geschlossenen not a- riellen Kaufvertrag zu vollziehen. Der Beschwerde der Vorkaufsberechtigten hat das Landgericht st attgegeben und den Notar angewiesen, die Abwicklung des Kaufvertrags zu unterlassen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren 2 3 - 4 - Zurückweisung die Vorkaufsberechtigte beantragt, wollen die Drittkäufer die Zurückweisung der Beschwerde erreichen. II. Da s Beschwerdegericht meint, die Beschwerde sei auch ohne Erlass des angekündigten Vorbescheids zulässig, weil der Notar die von der Vo r- kaufsberechtigten verlangte Unterlassung der weiteren Vertragsabwicklung verweigert habe. Die Vorkaufsberechtigte habe das Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt. Die Zurückweisung der Ausübungserklärung sei unbegründet. Weil sie nicht auf Mängel der Vollmachtsurkunde, sondern auf Zweifel an der Wir k- samkeit der Vollmacht gestützt worden sei, lasse sich ein Zurückweisungsrecht nicht a us § 174 BGB herleiten. Entscheidend sei daher, ob die Vollmacht ta t- sächlich bestanden habe. Das sei anzunehmen. Die Prokuristin der Vorkauf s- berechtigten sei im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung wirksam bestellt gew e- sen. Die Eintragung der Prokura in das G enossenschaftsregister habe nur d e- klaratorische Wirkung. Für die Vorkaufsverpflichteten habe gemäß § 29 GenG ein Wahlrecht bestanden. Sie hätten die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Rechtsanwalt wegen der fehlenden Eintragung zurückweisen oder die Pr o- kura gegen sich gelten lassen können. Indem sie mit ihrem Schreiben vom 22. August 2011 deutlich gemacht hätten, dass sie die Ausübung des Vo r- kaufsrechts nicht länger wegen der fehlenden Eintragung der Prokura zurüc k- weisen wollten, hätten sie von ihrem Wa hlrecht Gebrauch gemacht und auf den Schutz des § 29 GenG verzichtet. Dies wirke auf den Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht zurück. III. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 5 - 5 - 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie is t nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNotO unter anderem in den Fällen eröffnet, in denen der Notar eine sonstige Tätigkeit verweigert. Weil sich der Notar durch seine Ankündigung geweigert hat, den Vollzug des notariellen Kaufvertrags zwischen den Vorkaufsverpflic h- t e ten und den Drittkäufern zu unterlassen, war die Beschwerde der Vorkaufsb e- rechtigten auch ohne Erlass des angekündigten Vorbescheids statthaft. Durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts sind die Drittkäufer beschwert. 2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Beschwerdeg e- richt hat den Notar zu Unrecht angewiesen, die Abwicklung des notariellen Kaufvertrags zwischen den Vorkaufsverpflichteten und den Drittkäufern zu u n- terlassen, weil die für die Ausübung des Vorkaufsrechts erforderliche Erklärung (§ 464 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht wirksam abgegeben worden ist. a) Das Beschwerdegericht legt die Schreiben der Vorkaufsverpflichteten vom 9. August 2011 dahingehend aus, dass die Zurückweisung der Au s- übungserklärung nicht auf die unterbliebene Vorlage einer Vollmachtsurkunde gemäß § 174 Satz 1 BGB gestützt worden sei, sondern allein auf die fehlende Vertretungsmacht. Ob diese Auslegung der revisionsrechtlich eingeschränkten Nachprüfung standhalten kann, ist zweifelhaft. aa) Eine Erklärung ka nn neben einer Beanstandung gemäß § 180 Satz 2 BGB auch eine Zurückweisung gemäß § 174 BGB enthalten, sofern aus ihr eindeutig hervorgeht, dass das Bestehen der Vertretungsmacht bemängelt und zugleich das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Vorlage einer Vo llmachtsu r- kunde zurückgewiesen wird (BeckOK BGB/Valenthin, Edition 24, § 174 Rn. 8; vgl. auch BAG, NJW 1981, 2374 f.). Dies ist insbesondere dann bedeutsam, 6 7 8 9 - 6 - wenn die Vertretungsmacht tatsächlich besteht. Wird nur ihr Vorliegen gemäß § 180 Satz 2 BGB in Zwe ifel gezogen, ist die Erklärung des Vertreters gleic h- wohl wirksam; dagegen ist sie (endgültig) unwirksam, wenn das Rechtsgeschäft zugleich wegen der fehlenden Vorlage der Vollmachtsurkunde zurückgewiesen wird (§ 174 Satz 1 BGB). bb) Die Vorkaufsverpfli chteten haben nicht nur das Fehlen einer wirks a- men Prokura gerügt, sondern die auf die Ausübung bezogene Willenserklärung urückgewiesen. Das Beschwerdegericht sieht dies nicht als relevant an, weil dem Schreiben des Rechtsanwalts eine Vollmachtsurkunde beigefügt gewesen sei. Dabei lässt es aber außer Acht, dass bei einer Untervertretung nicht nur die Vertretung s- macht des Unte rvertreters, sondern auch die des Hauptvertreters durch Vol l- machtsurkunde nachgewiesen werden muss (Erman/Maier - Reimer, BGB, 13. Aufl., § 174 Rn. 5; Soergel/Leptien, BGB, 13. Aufl., § 174 Rn. 2; Staudi n- ger/Schilken, BGB [ 2009 ] , § 174 Rn. 3 jeweils mwN). Im Hinblick darauf könnte dem Schreiben seinem Wortlaut entsprechend zu entnehmen sein, dass die Vorkaufsverpflichteten die Vollmacht anzweifeln und die Erklärung zugleich w e- gen des fehlenden Nachweises der aus dem Genossenschaftsregister nicht ersichtlichen Prokura zurückweisen wollten; sollte dies ein Zurückweisung s- recht gemäß § 174 Satz 1 BGB begründen, wäre die Ausübungserklärung a l- lein aus diesem Grund unwirksam. b) Im Ergebnis ist es jedoch ohne Bedeutung, ob (auch) eine Zurückwe i- sung gemäß § 174 Sa tz 1 BGB erfolgt ist. Denn jedenfalls haben die Vorkauf s- verpflichteten die Vertretungsmacht gemäß § 180 Satz 2 BGB beanstandet mit 10 11 - 7 - der Folge, dass die Ausübungserklärung gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam ist. aa) Die Vertretungsmacht eines Unterbevoll mächtigten hier des Rechtsanwalts kann nicht weiter gehen als die Hauptvollmacht (P a- landt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 167 Rn. 12). Fehlt es an der Hauptvol l- macht, so handelt auch der Unterbevollmächtigte ohne Vertretungsmacht. bb) Wegen der fehl enden Eintragung der Prokura in das Genosse n- schaftsregister und der fehlenden Kenntnis der Vorkaufsverpflichteten von der tatsächlichen Erteilung muss sich die Vorkaufsberechtigte so behandeln lassen, als habe sie keine Prokura erteilt. Zwar hat die Eintra gung und Bekanntm a- chung der Prokura nur deklaratorische Wirkung (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 53 Rn. 1; MünchKomm - HGB/Krebs, 3. Aufl., § 53 Rn. 1 mwN). Weil sie eintragungspflichtig ist (§ 42 Abs. 1 Satz 1 GenG i . V . m . § 53 Abs. 1 Satz 1 HGB), k ann die Genossenschaft sie aber vor der Eintragung und Bekanntm a- chung einem Dritten nicht entgegensetzen, es sei denn, dass die Erteilung dem Dritten bekannt war; der Rechtsverkehr darf auf das Schweigen des Geno s- senschaftsregisters vertrauen (§ 42 Abs. 1 Satz 3 i . V . m . § 29 Abs. 1 GenG, sog. negative Publizität; Beuthin, GenG, 15. Aufl., § 29 Rn. 5; Schaffland in Lang/Weidmüller, GenG, 37. Aufl., § 29 Rn. 5 f.; Bauer, Genossenschaft s- handbuch, Stand Januar 2012, § 29 Rn. 10, 17). cc) War die Prokura dan ach als fehlend anzusehen, hat die Beansta n- dung der Vorkaufsverpflichteten was das Berufungsgericht übersehen hat gemäß § 180 Satz 1 und 2 BGB zu der Unwirksamkeit der Ausübungserklärung geführt. Eine Beanstandung hat bei fehlender Vertretungsmacht die gleiche Wirkung wie eine Zurückweisung gemäß § 174 Satz 1 BGB (MünchKomm - 12 13 14 - 8 - BGB/Schramm, 6. Aufl., § 180 Rn. 8; Soergel/Leptien, aaO, § 180 Rn. 9; Sta u- dinger/Schilken, aaO, § 180 Rn. 7). dd) Schließlich war die Beanstandung auch rechtzeitig. Jedenfalls d ann, wenn sie sich gegen eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung richtet, reicht es aus, wenn sie unverzüglich erfolgt (Soergel/Leptien, aaO, § 180 Rn. 9; Staudinger/Schilken, aaO, § 180 Rn. 7). Davon ist nach den Fes t- stellungen des Beschwerdeger ichts auszugehen. c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts haben die Erklärungen der Vorkaufsverpflichteten vom 22. August 2011, mit denen sie zum Ausdruck gebracht haben, an der Beanstandung nicht mehr festzuhalten, den Mangel der Vertretungsmac ht nicht rückwirkend geheilt. Richtig ist, dass sich der Dritte bei einer fehlenden Eintragung im Genossenschaftsregister jederzeit auf die wahre Rechtslage berufen kann, wenn sie ihm günstiger erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1970 II ZR 258 /67, BGHZ 55, 267, 273; vom 1. Dezember 1975 II ZR 62/75, BGHZ 65, 309, 310; vom 5. Februar 1990 II ZR 309/88, WM 1990, 638, 639, jeweils zu § 15 HGB; Bauer, Genossenschaftshandbuch, Stand Januar 2012, § 29 Rn. 18; Keßler in Hillebrand/Keßler, GenG, 2. Aufl. § 29 Rn. 6). Das bedeutet aber nicht, dass es ihm freisteht, seine Entscheidung nach Ausübung des Wahlrechts zu ändern. Jedenfalls dann, wenn die Ber u- fung auf das Schweigen des Registers wie hier bereits zu der Unwirksa m- keit des vorgenommenen Re chtsgeschäfts geführt hat, kann eine rückwirkende Heilung durch den nachträglichen Verzicht auf den Schutz nicht mehr eintreten; dies wäre auch mit dem Erfordernis der Rechtssicherheit unvereinbar. Ein Rechtsgeschäft, das endgültig unwirksam (also nichtig ) ist, kann nur bestätigt werden (§ 141 BGB), was innerhalb der Ausübungsfrist nicht geschehen ist. 15 16 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO, § 84 FamFG . Als Gegenstandswert des Vorkaufsrechts ist gemäß § 20 Abs. 2 KostO in der R egel der halbe Wert der Sache anzunehmen, wobei gemäß § 20 Danach ergibt sich ein Betrag von 117.500 Stresemann Roth Brückner Weinland Kazele Vorins tanz: LG Hildesheim, Entscheidung vom 12.12.2011 - 5 T 278/11 - 17
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