BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 52/11 vom 6. Oktober 2011 in de r Notarkostensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KostO §§ 20 Abs. 2, 156 a) § 156 KostO ist auch auf Notarkostenrechnungen aus der Zeit vor dem 1. September 2009 anwendbar, wenn die gerichtliche Überprüfung erst danach beantragt wird. b) Eine Abweichung von dem Regelwert für die Beurkundung eines Vorkaufsrechts für ein Erbbaurecht lässt sich nicht darauf stützen, dass die Veräußerung eines Erbbaurechts nach dessen Inhalt auch von der Zustimmung des Grundstückse i- gentümers abhängt. c) Eine solche Abweichung kommt nur ausnahmsweise und nur in Betracht, wenn der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von anderen für alle Beteiligten erkennbaren e indeutigen und sicher vorhersehbaren Umständen im Zeitpunkt der Beurkundung weniger wahrscheinlich ist als die Nichtausübung. d) Bei der Bemessung der gebotenen Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO hat der Tatrichter ein Ermessen, dessen Aus übung im Rechtsbeschwe r- deverfahren nur eingeschränkt überprüfbar ist. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 52/11 - OLG Dresden LG Zwickau - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 6. Oktober 2011 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. K rüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. D r. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und d en Richter Dr. Czub beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 28. Januar 2011 wird auf Koste n des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Ge schäfts wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe : I. Der Beteiligte zu 1 (fortan: Notar) beurkundete am 1. Juli 2009 zwei Er b- baurechtsbestellungsverträge, in welchen eine große kreisa ngehörige Stadt dem B eteiligten zu 2 (fortan: Landkreis ) jeweils ein Erbbaurecht an zwei ihr g e- hörenden , nahe beieinander liegenden innerstädtischen Grundstücken bestel l- te , einem mit einem Bürogebäude bebauten und einem von der Grundstückse i- gentümerin auf ihre Kosten auf einer Teilfläche zur Schaffung von Behörde n- p arkplätzen von der bisherigen Bebauung freizumachenden Grundstück. In be i- den Verträge n ist ein dingliches Vorkaufsrecht zugunsten der Stadt für alle Ve r- kaufsfälle und - als Inhalt des jeweiligen E rbbaurechts - vorgesehen, dass der Landkreis zur Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts der Zustimmung 1 - 3 - der Stadt als Grundstückseigentümerin bedarf. In seinen für die Verträge ertei l- ten Kostenrechnungen vom 17. Juli 2009, deren Schuldner der Landkreis ist, berechnete der Notar den Einsatzwert für die Beurkundung de r Vorkaufsrecht e auf der Grundlage des halben Werts der Sache (§ 20 Abs. 2 KostO). Die Wer t- ansätze von 12.243 . 900 r- kaufsrecht hält der Landkreis für überhöht. Er meint, es habe nicht die Hälfte, sondern nur ein Zehntel des Werts der jeweiligen Erbbaurechte angesetzt we r- den dürfen, da diese durch den Zustimmungsvorb ehalt we itgehend entwertet seien. Den am 20. Dezember 2009 eingegangenen Antrag auf gerichtliche En t- scheidung hat das Landgericht zurückgewiesen . Auf die Beschwerde des Lan d- kreises hat d as Oberlandesgericht die Kostenrechnungen i n de m beantragten Umfang ge kürzt. Dagegen wendet sich der Notar mit der von dem Oberlande s- gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, die der Landkreis für unbegründet hält. II. Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass sich der Rechtsschutz g e- gen die vor dem Inkrafttreten von § 15 6 KostO am 1. September 2009 erteilten Kostenrechnungen dennoch nach dieser Vorschrift richte t , weil der Antrag auf Entscheidung des Landgerichts erst nach dem 1. September 2009 gestellt wo r- den ist. Den Antrag hält es für begründet. Die Vereinbarung eines Zusti m- mungsvorbehalts senke die Wahrscheinlichkeit, dass ein dem Grundstückse i- gentümer eingeräumtes Vorkaufsrecht praktische Bedeutung erlange, auf ein sehr geringes Maß herab. Der Zustimmungsvorbehalt bringe ein ausgeprägtes Interesse an Kontinuität zum A usdruck und wirke abschreckend. Hier handele es sich zudem um Erbbaurechtsbestellungsverträge zwischen Kommunen, die langfristig planten. Die Bauwerke sprächen nur einen kleinen Kreis von Nutzern 2 - 4 - an. Schließlich sei die Durchführung der Verträge von der Be willigung von Fö r- dermittel n abhängig. Das zwinge die Stadt als Grundstückeigentümerin, an der Nutzung festzuhalten, um eine Rückforderung von Subventionen zu vermeiden. Diese Zweckbindung ergebe sich auch aus der nach dem Inhalt der Rechte z u- lässigen Nutzu ng. Deshalb sei der Wert der Vorkaufsrechte in den beiden a n- gegriffenen Kostenrechnungen nicht mit der Hälfte, sondern mit 10% des Werts der Sache anzusetzen. I I I. Diese Erwägungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Prüfung stand. Das Rechtsmittel d es Notars bleibt deshalb ohne Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings nach § 156 Abs. 4 Satz 1 K ostO i.V.m. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft, weil sie von dem Beschwerdegericht zug e- lassen worden ist . Sie ist nach §§ 71 f. FamFG auch sonst zulässig . Diese Vo r- schriften sind, was das Beschwerdegericht nicht anders sieht, nach dem hierfür allein maßgeblichen (Begründung des FGG - RG in BT - Drucks 16/6308 S. 359) Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG - RG auf den vorliegenden Altfall anwendbar. Die angegriffenen Kostenre chnungen sind zwar vor dem Inkrafttreten der Änderung des § 156 KostO erteilt, der Antrag auf gerichtliche Nachprüfung ist aber erst danach gestellt worden. Darauf kommt es für die Bestimmung des in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Verfahrensr echts an; d i e hier für nicht gedachte Vo r- schrift des § 161 KostO ist auf diesen Fall nicht anwendbar (aM OLG München, ZNotP 2010, 359 , 360 ). 2. Die Rechtsbeschwerde ist indessen im Ergebnis nicht b egründet. 3 4 5 - 5 - a) Der Geschäftswert eines Vorkaufsrechts für ein Erbbau recht bemisst Ob das auch dann gilt, wenn sich der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu dessen Verkauf vorbehalten hat , ist umstritten. De r Streitstand stellt sich, wie die Lände rnotarkasse in ihrer durch das Landgericht eingeh o lten Stellungna h- me im Einzelnen und zutreffend dargelegt hat, wie folgt dar: Nach einer Ansicht entwertet ein solcher Zustimmungsvorbehalt den Wert des Vorkaufsrechts e r- heblich. Dieser könne nur noch mit 10 % bis 20% des Werts nach Bebauung angesetzt werden (BayObLG, DNotZ 1968, 760, 764; 1984, 113, 115; KG, FGP r ax 1999, 72 , 74 ; KGR 1994, 96 [Ls]; DNotZ 1969, 437 , 438 ; OLG Brau n- schweig, KostRspr § 20 Abs. 2 KostO Nr. 18; OLG Frankfurt/Main, JurBüro 1960, 214 , 216 ; 1974, 629; 1976, 1364; OLG Hamm, Rpfleger 1960, 65; OLG Neustadt/Weinstraße, DNotZ 1964, 242; Assenmacher/Mathias, KostO, 16. Aufl., Stichwort Erbbaurecht unter Nr. 1.2.7; Schwarz in Korinthe n- berg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 1 8 . Aufl., § 21 Rn. 25; Rohs/Wedewer, KostO [Stand Dezember 200 7 ] § 21 Rn. 5; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl., Rn. Teil J Rn. 78; Mümmler, JurBüro 1983, 115 0 , 1155 ). Zur Begründung wird auf die geringe B edeu tung eines Vorkaufsrechts neben einem Zustimmungsvorb e- halt sowie darauf verw ie sen, dass die Bestellung des Vorkaufsrechts wegen der Einbeziehung des Werts der Bebauung andernfalls eine höhere Gebühr ausl ö- se als die Bestellung des Erbbaurechts an sich. Nach der Gegenmeinung mi n- dert die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts für den Grundstückseige n- tümer die wirtschaftliche Bedeutung eines ihm eingeräumten Vorkaufsrechts nicht. Das Vorkaufsrecht einerseits und der Zustimmungsvorbehalt andererseits hätten ei ne unterschiedliche Funktion. Auch komme es für die Bewertung der Beurkundungstätigkeit nicht darauf an, in welchem Umfang von den eingeräu m- ten Rechten und Befugnissen Gebrauch gemacht werde ( OLG Celle, DNotZ 6 - 6 - 1960, 51, 52; OLG Hamburg, DNotZ 1961, 434 , 435 ; OLG Karlsruhe, DNotZ 1963, 569, 570; OLG München, FGP r ax 2006, 134 , 135 ; OLG Schleswig, Ju r- Büro 1976, 354; 1982, 1867 f. ; OLG St uttgart, Rpfleger 1964, 131; Fi lzek, KostO, 4. Aufl., § 21 Rn. 8; Hartmann, Kostengesetze, 41 . Aufl., § 20 KostO Rn. 36 ; Not arkasse München, Strei f zug durch die Kostenordnung, 7. Aufl., Rn. 456 unter Abweichung von der gegenteiligen Ansicht in 6. Aufl., Rn. 384, 391; H ü gel/Otto in K ersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Fr eiwilligen G e- richtsbarkeit, 2 3 . Aufl., § 57 Rn. 59 M Kostenanmerkung 1 a cc). b) Den Senat überzeugt die zweite Ansicht. aa) Mit der Einräumung eines Vorkaufsrecht s wird ein durch den A b- schluss des Kaufvertrags mit dem Dritten und die Ausübung des Vorkaufsrecht s bedingter Kaufvertrag geschlossen. D er Wert des Vorkaufsrechts entspricht aber nicht dem vollen Wert dieses Kaufvertrags, weil unsicher ist, ob es zu dem Eintritt der Bedingung en kom mt. Der Gesetzgeber hält deren Eintritt oder Nich t- eintritt , wie auch das Beschwerdegericht nicht verkennt, für gleich wahrschei n- lich und hat deshalb als Regel den halben Wert der Sache vorgegeben. bb) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regel kommt nur in Betracht, wenn sich die Erwartung des Gesetzgebers, der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des V orkaufsrechts sei en gleich wahrscheinlich oder unwah r- scheinlich, als unzutreffend erweist. Dafür kann es allerdings nicht darauf a n- kommen, ob das beurkundete Vorkaufsrecht von dem einzelnen Vork a uf sb e- rechtigten tatsächlich ausgeübt werden wird. Denn das lä sst sich nicht vorhe r- sehen. Eine solche Spekulation wäre keine taugliche Grundlage für die Beme s- sung der Gebühren - hier - eines Notars. Von dem Regelwert für die Beurku n- dung eines Vorkaufsrechts k ann deshalb nur abgewichen werden, wenn der 7 8 9 - 7 - Eintritt des Vo rkaufsfalls und die Ausübung des Vorkaufsrechts auf Grund von für alle B eteiligten erkennbaren eindeutigen Umstände n im Zeitpunkt der Beu r- kundung sicher weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser U m- stände . cc) Das kann, anders als das Be schwerdegericht meint, nicht schon auf Grund des Umstands angenommen werden, dass die Veräußerung eines Er b- baurechts nach dessen Inhalt auch von der Zustimmung des Grundstückse i- ge n tümers abhängt. Welchen Einfluss e in solcher Vorbehalt auf den für die Bemes sung der Gebühr maßgeblichen Eintritt oder Nichteintritt der Bedingu n- gen des Vorkaufs hat, bleibt letztlich Spekulation und ist damit keine taugliche Grundlage für eine Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO. (1) Die Vereinbarung eines Vor kaufsrechts wäre sinnlos, wenn der Grundstückseigentümer mit einem gleichzeitig vereinbarten Zustimmungsvo r- behalt die Absicht verfolgte, den Eintritt der Bedingungen für das Wirksamwe r- den des ihm selbst eingeräumten Vorkaufsrechts durch die Verweigerung de r Zustimmung von vorneherein zu verhindern. Ein Grundstückseigentümer, der dieses Ziel anstrebt, wird gewöhnlich davon absehen, sich ein Vorkaufsrecht einräumen zu lassen. Soll ihm aber nach dem Vertrag - wie hier - ein dingliches Vorkaufsrecht , noch dazu für alle Verkaufsfälle , eingeräumt werden, liegt dem regelmäßig die Vorstellung zugrunde, dass dieses Vorkaufsrecht tatsächlich auch einmal zur Ausübung kommen kann, dass es also auch zustimmungsfäh i- ge Verkäufe gibt, die dennoch zur Ausübung des Vorkaufsre chts führen. (2) Eine andere Gestaltung wäre auch nicht zulässig. Der Zustimmung s- vorbehalt gibt dem Grundstückseigentümer nämlich nicht das Recht, das Wir k- samwerden des Kaufvertrags mit dem Dritten nach eigene m Gutdünken zu ve r- 10 11 12 - 8 - hindern. Dem Erbbauberech tigten steht vielmehr nach § 7 Abs. 1 und 3 Er b- bauRG ein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung des Grundstückseigent ü- mers zu der beabsichtigten Veräußerung zu. Danach kann die verweigerte Z u- stimmung des Grundstückseigentümers durch das Gericht ersetzt werde n, wenn anzunehmen ist, dass durch die Veräußerung der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsm ä- ßige Erfüllung der sich aus d em Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtu n- gen bietet. Dieses Verfahren muss entgegen der Ansicht des Beschwerdeg e- richts auch nicht abschrecken. Ein Grundstückseigentümer, der seine Zusti m- mung pflichtwidrig und schuldhaft verweigert, haftet dem Erbbauber echtigten nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB auf Ersatz des daraus entstehenden Schaden s ( vgl. Senat, Urteil vom 16. Dezember 1994 - V ZR 163/93, WM 1995, 770, 771), es sei denn, der Erbbauberechtigte hätte den Schaden im Wege e i- nes Antrages nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG auf gerichtliche Ersetzung der Z u- stimmung verhindern können (vgl. auch OLG Frankfurt/Main, OLGR 1998, 205, 207). (3) Damit hängt das Wirksamwerden des Kaufvertrags mit dem Dritten, aber auch des durch den Vorkaufsfall und die Ausübung des V orkaufsfall b e- dingten Kaufvertrags über das Erbbaurecht mit dem Grundstückseigentümer selbst auch bei einem Zustimmungsvorbehalt letztlich davon ab, welches Int e- resse der Grundstückseigentümer bei Eintritt des Vorkaufsfalls konkret hat und wie er seine rec htlichen Möglichkeiten einschätzt, dieses Interesse auch durch Verweigerung der Zustimmung zu verwirklichen . Diese Situation lässt sich bei der Beurkundung nicht sicher abschätzen und rechtfertigt deshalb eine Hera b- setzung des Regelwerts eines Vorkaufsrech ts nicht. 13 - 9 - (4) Eine solche Herabsetzung ist auch nicht, wie teilweise geltend g e- macht wird, damit zu rechtfertigen, dass die Gebühr für die Beurkundung des Vorkaufsrechts höher ausfallen k önne als die für die Bestellung des Erbba u- rechts selbst. Das ist zwar möglich, hat seinen Grund aber in der Wahl des Werts der Sache als Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Gebühr und besagt nichts darüber, mit welcher Wahrscheinlichkeit es zur Ausübung des Vorkaufsrechts und/oder des Zustimmungsvorbehalts kommt. c) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls und die Ausübung des Vorkauf s- rechts weniger wahrscheinlich sind als das Nichteintreten dieser Umstände , kann sich indes auch aus anderen für alle Beteiligten erkennbaren eindeutigen und sicher vorherzusehenden Umstä nden im Zeitpunkt der Beurkundung erg e- ben. Solche Umstände liegen hier, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, vor. aa ) Der Umstand, dass der Grundstückseigentümer hier eine Gemeinde ist , genügt dafür allerdings nicht. Eine Gem einde kann zwar von einem Vo r- kaufsrecht nicht nach Belieben Gebrauch machen. Sie müsste dazu die ko m- munalrechtlichen Vorgaben beachten und dürfte das Vorkaufsrecht nur aus ü- ben, wenn sie das Erbbaurecht für ihre Zwecke benötigt. Sie bedürfte der ko m- munalauf sichtlichen Genehmigung, die hier zudem der b eteiligte Landkreis e r- teilen müsste, der zugleich Inhaber des Erbbaurechts ist. Außerdem müsste n im Haushalt der Grundstückseigentümerin die für den Ankauf erforderlichen Mittel bereitgestellt worden sein. Diese Umstände mögen ein nicht zu überwi n- dendes Hindernis für die Ausübung des Vorkaufsrechts im konkreten Verkauf s- fall darstellen. Sicher vorhersehen lässt sich das aber nicht. Der Landkreis dür f- te die Genehmigung auch nicht von seinen eigenen Interessen abhän gig m a- chen, sondern nur von den objektiven Bedürfnissen der Grundstückseigentüm e- 14 1 5 16 - 10 - rin. Ob Haushaltsmittel bereitstehen, bestimmt sich letztlich nach der durch den Verkaufsfall entstehenden zukünftigen Lage, die sich nicht ansatzweise vorhe r- sehen lässt. Das a lles besagt über die geringere Wahrscheinlichkeit des Ei n- tritts des Vorkaufsfalls und der Ausübung des Vorkaufsrechts nichts . bb) Dass der Eintritt des Vorkaufsfalls hier mit der erforderlichen Einde u- tigkeit und Sicherheit unwahrscheinlich er ist als vo n dem Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 KostO für den Regelfall vorausgesetzt, ergibt sich aber vor allem aus der nach den Erbbaurechten zulässigen Nutzung der Erbbaugrundstücke und den von dem Landkreis nach den Angaben des Notars in den Kostenrechnungen vorgese henen erheblichen Investitionen. (1) Die genutzt werden. Das schränkt den Kreis der denkbaren Verkaufsfälle stark ein. Ohne weiteres verkäuflich wären die beiden Erbbaurechte danach nur an and e- re Träger öffentlicher Aufgaben. Verkäufe an Dritte müssten dagegen von einer Änderung des Erbbaurechts oder wenigstens einer Zustimmung der Grun d- stückseigentümerin begleitet w erden. (2) Eine solche Veränderung der Nutzung ist wenig wahrscheinlich. Auf beiden Erbbaugrundstücken sollten Baumaßnahmen durchgeführt werden, d e- ren Umfang in den Kostenrechnungen mit 2 Mio. k- plätze zu nutzende Erbbaugrundst ück und mit 28 Mio. bebaute Erbbaugrundstück angegeben und von den Beteiligten nicht angezwe i- felt wird. Diese Investitionen setzen indes, worauf das Beschwerdegericht zu Recht hingewiesen hat, ausweislich der Rücktrittsklauseln in § 19 des Vertrags zu UR - Nr. 1163/2009 und § 20 des Vertrags zu UR - Nr. 1162/2009 die Bewill i- 17 18 19 - 11 - gung von Fördermitteln voraus. Das zw i ng t wiederum dazu, deren spätere Rückforderung wegen Verfehlens des Förderzwecks zu vermeiden. Als E r- werbsinteressenten k ommen deshalb nur Träger in Betracht, die in den Förde r- zweck eintreten k ö nnen. (3) Ob die Grundstückseigentümerin überhaupt Veranlassung haben kann, bei solchen Verkaufsfällen das Vorkaufsrecht auszuüben, ist zweifelhaft. Wenig wahrscheinlich ist aber, dass sie bereit und in der Lage sein wird, in so l- chen Verkaufsfällen die Voraussetzungen für die Ausübung des Vorkaufsrechts zu schaffen. Angesichts des beschriebenen Investitionsvolumens von etwa 30 auch eine große kreisangehörige S tadt wie die Grundstückseigentümerin nicht ohne weiteres aufbringen kann. cc) Bei der Bemessung der hiernach gebotenen Abweichung von dem Regelwert des § 20 Abs. 2 KostO hat der Tatrichter ein Ermessen. Dessen Ausübung durch das Beschwerdegericht ist i m Rechtsbeschwerde verfahren nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. 20 21 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 156 Abs. 5 Satz 3 und Abs. 6 K ostO, § 84 FamFG. D en Geschäftswert hat der Senat gemäß § 30 Abs. 1 KostO nach der Differenz zwischen den abgerechneten und den geänderten Gebühren festgesetzt. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Zwickau, Entscheidung vom 11.11.2010 - 5 T 26/09 - OLG Dresden, Entscheidung vom 28.01.2011 - 17 W 3/11 - 22
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