BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 54/07 vom 10. M344rz 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2009 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, die Richter Zoll und Wellner, die Richterin Diederich-sen sowie den Richter St366hr beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 12. September 2007 wird auf Kosten des Beklagten als unzul344ssig verworfen. Beschwerdewert: 300.000 200 Gr374nde: I. Der Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts D374sseldorf vom 17. April 2007 verurteilt worden. Dieses Urteil ist seinem Prozessbevollm344chtigten gegen Empfangsbekenntnis 374bersandt worden. Das von dem Prozessbevollm344chtig-ten unterzeichnete Empfangsbekenntnis tr344gt das handschriftliche Datum "03.05.2007". Es ist ausweislich der auf dem Dokument befindlichen Aufdrucke am 2. Mai 2007 um 14:27 Uhr an das Landgericht gefaxt und dort um 14:29 Uhr empfangen worden und tr344gt den gerichtlichen Eingangsstempel "2. Mai 2007". Die Berufung des Beklagten ist am Montag, dem 4. Juni 2007 beim Berufungs-gericht eingegangen. Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2007 (Dienstag), eingegangen am selben Tag, hat der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten beantragt, die 1 - 3 - Berufungsbegr374ndungsfrist um einen Monat bis zum 3. August 2007 zu verl344n-gern, was antragsgem344337 geschah. Die Berufungsbegr374ndung ist am 6. August 2007 (Montag) beim Berufungsgericht eingegangen. Wegen der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand beantragt und dazu geltend gemacht, die Berufungsbegr374ndung sei am 2. August 2007 zur Post gegeben worden, zudem habe es eine Mitarbeiterin des Prozessbevollm344chtigten vers344umt, die Berufungsbegr374ndung vor Aufgabe zur Post noch am 2. August 2007 per Telefax an das Berufungsgericht zu 374bermitteln. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzul344ssig verworfen. Den Wiedereinsetzungsantrag hat es zur374ckgewiesen, weil zur rechtzeitigen Versendung der Berufungsbegr374ndung per Post nicht ausreichend vorgetragen sei und hinsichtlich des behaupteten Versehens der Rechtsanwaltsgehilfin be-z374glich des Faxversandes jedenfalls von einem anwaltlichen Organisations-mangel auszugehen sei. 2 Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Ziel einer Wieder-einsetzung wegen der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist weiter. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Berufungsgericht die Beru-fung des Beklagten als unzul344ssig verworfen hat (247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist aber unzul344ssig, weil die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen (247 574 Abs. 2 ZPO). 4 Das Berufungsgericht hat die Berufung im Ergebnis zu Recht als unzu-l344ssig verworfen. Auf die Frage, ob f374r eine Wiedereinsetzung in den vorigen 5 - 4 - Stand ausreichende Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht worden sind, kommt es dabei nicht an. Denn die Berufung ist mit Ablauf des 2. Juli 2007 unheilbar unzul344ssig geworden, weil die Berufungsbegr374ndungsfrist, welche gem344337 247 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Monate ab Zustellung des erst-instanzlichen Urteils betr344gt, an diesem Tag ablief, ohne dass eine Beru-fungsbegr374ndung eingereicht oder ein Verl344ngerungsantrag gestellt wurde. 1. Dieser Sachverhalt ist noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu be-r374cksichtigen, obwohl erst in der Rechtsbeschwerdeerwiderung auf die ma337-geblichen Tatsachen hingewiesen worden ist. Die Zul344ssigkeit der Berufung ist noch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu 374berpr374fen, weil ein Verfahren vor dem Revisionsgericht nur m366glich ist, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskr344ftig beendet ist, was neben der Zul344ssigkeit der Revision voraussetzt, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zul344ssige Berufung angegriffen wor-den und die Rechtskraft dieses Urteils damit zun344chst in der Schwebe gehalten worden ist (BGHZ 6, 369, 370; 7, 280, 287; 102, 37, 38; BGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92 - NJW-RR 1992, 1338, 1339; Z366ller/He337ler, ZPO, 27. Aufl., 247 557 Rn. 8). Dies gilt ersichtlich auch, sofern das Berufungsurteil mit der Rechtsbeschwerde angegriffen wird. 6 2. Die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an den Prozessbevoll-m344chtigten des Beklagten erfolgte am 2. Mai 2007. Voraussetzung einer wirk-samen Zustellung gegen Empfangsbekenntnis an eine der in 247 174 Abs. 1 ZPO aufgef374hrten Personen ist neben der 334bermittlung des Schriftst374cks in Zustel-lungsabsicht die Empfangsbereitschaft des Empf344ngers. Er muss das zuzustel-lende Schriftst374ck mit dem Willen entgegen nehmen, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen. Zustellungsdatum ist deshalb der Tag, an dem der Zu-stellungsadressat vom Zugang des 374bermittelten Schriftst374cks pers366nlich Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegennimmt (Senatsbeschluss vom 7 - 5 - 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - NJW 2003, 240; BGHZ 30, 335, 336; BGH, Be-schluss vom 20. Juli 2006 - I ZB 39/05 - NJW 2007, 600, 601, jeweils m.w.N.). Die Zustellung ist am Tage der wirklichen Zustellung auch dann wirksam erfolgt, wenn im Empfangsbekenntnis ein falsches Datum eingesetzt ist (BGHZ 35, 236, 238). 8 Der Beweis, den das Empfangsbekenntnis auch f374r den Zeitpunkt der Entgegennahme des zuzustellenden Schriftst374cks erbringt (vgl. dazu Senatsbe-schluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - aaO, m.w.N.), ist hier hinsichtlich des handschriftlich eingetragenen Datums durch die Datumsausdrucke der Faxge-r344te und den Eingangsstempel des Landgerichts widerlegt. Wenn das Emp-fangsbekenntnis dem Gericht bereits am 2. Mai 2007 per Fax zugegangen ist, kann der Tag der wirklichen Zustellung nicht der 3. Mai 2007 gewesen sein. Die Verfahrensbevollm344chtigten des Beklagten haben auf die Hinweise der Be-schwerdeerwiderung hin Einsicht in die Prozessakte genommen. Dass die Da-tumsausdrucke der Faxger344te und das Datum des Gerichtsstempels falsch sei-en, wird nicht geltend gemacht. 3. Unerheblich ist, dass das Berufungsgericht die Berufungsbegr374n-dungsfrist bis zum 3. August 2007 verl344ngert hat, ohne zu ber374cksichtigen, dass diese Frist bereits abgelaufen war. Die Verl344ngerung der Frist zur Begr374n-dung eines Rechtsmittels durch den Vorsitzenden des Rechtsmittelgerichts ist unwirksam, wenn im Zeitpunkt des Eingangs des Verl344ngerungsantrags die Frist zur Rechtsmittelbegr374ndung bereits abgelaufen war (Senatsbeschluss BGHZ 116, 377 ff.; Z366ller/He337ler, aaO; Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., 247 520 Rn. 12). So liegt der Fall hier. 9 4. Die Rechtsbeschwerde macht nach Kenntnisnahme von der Be-schwerdeerwiderung und Einsichtnahme in die Verfahrensakte nicht geltend, 10 - 6 - dass hinsichtlich des wirklichen Zeitpunkts der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils abweichende Ausf374hrungen oder sachdienliche Verfahrensantr344ge m366g-lich seien. Die Zulassungsvoraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO sind deshalb zu verneinen. Die in der Beschwerdeschrift ger374gten Verfahrensfehler des Be-rufungsgerichts haben sich, sofern die R374gen gerechtfertigt sein sollten, nicht ausgewirkt. Die Berufung war, wie sich aus den vorstehenden Ausf374hrungen ergibt, unabh344ngig davon als unzul344ssig zu verwerfen. M374ller Zoll Wellner Diederichsen St366hr Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.04.2007 - 4b O 167/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 12.09.2007 - I-2 U 50/07 -
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