BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 56/07 vom 5. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 43 Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, in der m374ndlichen Verhand-lung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch sp344testens bis zum Schluss der m374nd-lichen Verhandlung gestellt werden. BGH, Beschluss vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07 - OLG Celle - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles am 5. Februar 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. Juni 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.531,70 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat mit ihrem Ablehnungsgesuch vom 6. Juni 2007 den Se-natsvorsitzenden des Berufungsgerichts wegen dessen Verhalten und 304u337e-rungen w344hrend der am Tag zuvor durchgef374hrten m374ndlichen Berufungsver-handlung abgelehnt. Das Berufungsgericht hat das Ablehnungsgesuch mit der Begr374ndung als unzul344ssig verworfen, dass der Ablehnungsgrund nicht bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung geltend gemacht worden sei. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Kl344-gerin. 1 - 3 - II. 2 Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 575 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht das Ablehnungsgesuch der Kl344gerin vom 6. Juni 2007 als versp344tet (247 43 ZPO) angesehen. 3 Nach 247 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Be-fangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Antr344ge gestellt hat. Diese Voraussetzung ist hier erf374llt. Die Kl344gerin hat sich, nachdem die von ihr beanstandeten 304u337erungen des abgelehnten Richters w344hrend der m374ndlichen Verhandlung am 5. Juni 2007 gefallen waren, in eine weitere Verhandlung eingelassen und hat es vers344umt, den Ablehnungsgrund bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung geltend zu machen. 1. Ein Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des 247 43 ZPO ist jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der Partei unter Mitwirkung des Richters, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiter-ledigung dient (Z366ller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., 247 43 Rdnr. 4 m.w.N.; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 43 Rdnr. 4 m.w.N.; Musielak/Heinrich, ZPO, 5. Aufl., 247 43 Rdnr. 2 m.w.N.; BFH, BFH/NV 1999, 476, unter II 1 b m.w.N.). Dazu geh366ren auch der Sachvortrag und die Abgabe von Erkl344rungen in der m374ndlichen Verhandlung (Z366ller/Vollkommer, aaO; Musielak/Heinrich, aaO; M374nchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl., 247 43 Rdnr. 6). 4 Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die Partei beruft, erst in der m374ndlichen Verhandlung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch nach einhel-liger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat an-schlie337t, sp344testens bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung gestellt wer- 5 - 4 - den (BFH, BFH/NV 1999, 476, aaO, und BFH/NV 2005, 1617, unter 2 b; OLG Schleswig, SchlHA 2002, 49, 50; OLG K366ln, OLGZ 1971, 376; OLG Frankfurt, MDR 1979, 762; ebenso Z366ller/Vollkommer, aaO, Rdnr. 7; Musielak/Heinrich, aaO, Rdnr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, 28. Aufl., 247 44 Rdnr. 4; enger noch Stein/Jonas/Bork, aaO: "sofort"). Daf374r sind zwei Gr374nde ausschlaggebend. Zum einen sind die Prozessbeteiligten - das Gericht ebenso wie die Parteien - nur dann in der Lage, das fl374chtige Geschehen einer m374ndlichen Verhandlung zuverl344ssig zu rekonstruieren und zu dokumentieren, wenn sich eine Notwen-digkeit, die Erinnerung daran festzuhalten, in unmittelbarem zeitlichen Zusam-menhang mit diesem Geschehen ergibt; dies setzt einen noch in der m374ndli-chen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag voraus. Zum anderen w374rde eine Beratung im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung unter Mitwirkung des (sp344ter) abgelehnten Richters ebenso wie eine andere Sachbearbeitung durch den abgelehnten Richter im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung 374berfl374ssig werden, wenn ein Befangenheitsantrag noch am folgenden Tag ge-stellt werden k366nnte; dies soll durch den Verlust des Ablehnungsrechts nach 247 43 ZPO vermieden werden (Musielak/Heinrich, aaO, Rdnr. 1; Stein/Jonas/ Bork, aaO, Rdnr. 1). 2. Diesen Anforderungen gen374gt das Ablehnungsgesuch der Kl344gerin nicht. Die Kl344gerin hat sich nach ihrem Vorbringen im Befangenheitsantrag in eine weitere Verhandlung eingelassen, indem ihr Prozessbevollm344chtigter im Anschluss an die beanstandeten 304u337erungen des abgelehnten Richters auf dessen Nachfrage erkl344rt hat, dass ein Vergleich nicht in Betracht komme. Sie hat es auch vers344umt, einen Befangenheitsantrag wegen der beanstandeten 304u337erungen sp344testens bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung zu stel-len. Ihr Prozessbevollm344chtigter hat nach seiner Erkl344rung, dass ein Vergleich nicht in Betracht komme, dem Richter gegen374ber noch ge344u337ert, dieser k366nne nicht im Ernst annehmen, dass der Prozessbevollm344chtigte in dieser Angele- 6 - 5 - genheit noch weiter mit dem Richter rede und die Sache verhandele; er werde "noch angemessen auf das Verhalten des Richters reagieren". Damit hat der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin einen Ablehnungsantrag in der m374ndli-chen Verhandlung nicht gestellt, sondern allenfalls angek374ndigt. Das reicht nicht aus, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach 247 43 ZPO zu vermeiden. 7 3. Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, es sei nicht sachgerecht, wenn ein Prozessbevollm344chtigter "auf der Stelle" entscheiden m374sse, ob rich-terliche 304u337erungen, mit denen er kurz vor Schluss der m374ndlichen Verhand-lung konfrontiert werde, zum Anlass f374r einen Befangenheitsantrag genommen werden sollten, trifft nicht zu. Die Rechtsbeschwerde meint, auch ein am n344chs-ten Tag gestellter Befangenheitsantrag m374sse ausreichen, damit Gelegenheit bestehe, die beanstandeten 304u337erungen mit Abstand zu betrachten; dadurch lie337en sich 374berfl374ssige Befangenheitsantr344ge vermeiden. Dem kann nicht ge-folgt werden. Will der Prozessbevollm344chtigte dar374ber nachdenken oder mit der Partei besprechen, ob die beanstandeten 304u337erungen des Richters so schwerwie-gend sind, dass auf sie mit einem Befangenheitsantrag reagiert werden soll, so kann er zu diesem Zweck eine Unterbrechung der m374ndlichen Verhandlung beantragen. Davon hat der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin keinen Gebrauch gemacht, obwohl f374r die Kl344gerin ein Vertreter im Sinne des 247 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO an der m374ndlichen Verhandlung teilnahm. Auch der von der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Gesichtspunkt, dass der Prozessbevollm344ch-tigte mit der Partei - anders als im vorliegenden Fall - h344ufig nicht sofort Kontakt aufnehmen kann, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Wenn die Partei f374r den Prozessbevollm344chtigten w344hrend der m374ndlichen Verhandlung - auch telefo-nisch - nicht erreichbar ist, so geht dies zu ihren Lasten. Zur Entscheidung, ob in der m374ndlichen Verhandlung ein Befangenheitsantrag gestellt wird, ist der 8 - 6 - Prozessbevollm344chtigte selbst344ndig befugt und - gegebenenfalls - im Interesse seiner Partei auch verpflichtet. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 13.09.2006 - 2 O 240/05 - OLG Celle, Entscheidung vom 25.06.2007 - 6 U 209/06 -
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