BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 56/07 vom 14. Januar 2010 in dem selbst344ndigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 494 a Ein Antragsgegner, der nach Abschluss eines selbst344ndigen Beweisverfahrens mit seinem Antrag auf Erhebung der Klage 374ber eine angemessene 334berlegungsfrist hin-aus so lange wartet, bis der etwaige Anspruch des Antragstellers verj344hrt ist, handelt rechtsmissbr344uchlich, wenn es f374r ihn keine triftigen Gr374nde gab, den Antrag nicht fr374-her zu stellen. Es kommt hierf374r nicht darauf an, ob eine Klage zu dem Zeitpunkt, in dem der An-tragsgegner redlicherweise sp344testens den Antrag auf Fristsetzung h344tte stellen m374s-sen, Aussicht auf Erfolg gehabt h344tte. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - VII ZB 56/07 - OLG K366ln LG Bonn - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 3 gegen den Be-schluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 5. Juli 2007 wird zur374ckgewiesen. Die Antragsgegnerin zu 3 tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens. Gegenstandswert: 2.761,37 200 Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin zu 3 (im Folgenden: Antragsgegnerin) begehrt, der Antragstellerin gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu set-zen. 1 Die Antragstellerin hat im Jahr 2000 unter anderem gegen die Antrags-gegnerin ein selbst344ndiges Beweisverfahren zur Feststellung von M344ngeln an einem Natursteinboden in ihrem Verwaltungs- und Schulungsgeb344ude eingelei-tet, der 1999 von der Antragsgegnerin verlegt worden war. Der Sachverst344ndi-ge E. hat am 23. April 2001 ein Gutachten erstattet, in dem er M344ngel festge- 2 - 3 - stellt hat, die er unter anderem auf eine Verlegungsart ohne Fugen zur374ckge-f374hrt hat, die dem Leistungsverzeichnis widersprochen habe. 3 Die Antragsgegnerin hat mit Antrag vom 29. August 2006 beantragt, der Antragstellerin gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu set-zen. Dem ist die Antragstellerin entgegengetreten; sie habe nur aufgrund der Verm366genslosigkeit der Antragsgegnerin von einer Erhebung der Klage abge-sehen. Der nunmehr nach Eintritt der Verj344hrung gestellte Antrag auf Setzung einer Frist zur Klageerhebung sei rechtsmissbr344uchlich. Das Landgericht hat den Antrag zur374ckgewiesen. Die sofortige Be-schwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beschwerdege-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihren An-trag weiter. 4 II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht f374hrt aus: 247 494 a ZPO sei nach Sinn und Zweck einschr344nkend dahin auszulegen, dass f374r eine dem Antragsteller nachteilige Kostenentscheidung und damit auch f374r eine Fristsetzung zur Erhe-bung einer Klage dann kein Raum sei, wenn nach dem Ergebnis der Beweis-aufnahme im selbst344ndigen Beweisverfahren eine Klage mit hoher Wahrschein-lichkeit Erfolg h344tte und der Antragsteller nur aus wirtschaftlichen Gr374nden im Hinblick auf die Verm366genslosigkeit des Antragsgegners von der Erhebung der Hauptsacheklage absehe. So liege der Fall hier. Aus den Feststellungen des Sachverst344ndigen E. ergebe sich, dass eine Klage Erfolg gehabt h344tte. Uner-heblich sei, dass einer auf Schadensersatz gerichteten Klage zum jetzigen Zeit- 6 - 4 - punkt die Einrede der Verj344hrung entgegenst344nde. Denn abzustellen sei auf den Zeitpunkt des Verm366gensverfalls der Antragsgegnerin. Dieser sei vor Ab-lauf der Verj344hrungsfrist zu einem Zeitpunkt eingetreten, zu dem die Antragstel-lerin noch mit Erfolg h344tte Klage erheben k366nnen. 7 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung jedenfalls im Ergebnis stand. 8 a) Es kann dahinstehen, ob die Ansicht des Beschwerdegerichts zutrifft, nach Eintritt des Verm366gensverfalls eines Antragsgegners sei dessen Antrag auf Fristsetzung zur Erhebung einer Klage unzul344ssig, wenn die Klage des An-tragstellers Aussicht auf Erfolg h344tte. Hierauf kommt es im vorliegenden Fall nicht an. b) Der Senat hat bereits entschieden, dass es mit Sinn und Zweck des 247 494 a Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren ist, dem Antragsteller die Erhebung einer Klage aufzugeben, die einen Anspruch zum Gegenstand hat, der auf-grund der M344ngelbeseitigung durch den Antragsgegner bereits erf374llt und damit erloschen ist (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZB 14/02, Baurecht 2003, 575 = NZBau 2003, 216 = ZfBR 2003, 257). Das beruht auf dem Gedanken, dass der Antragsgegner rechtsmissbr344uchlich handelt, wenn er zun344chst durch sein Verhalten dazu beitr344gt, dass ein etwaiger Anspruch er-lischt, dann aber von dem Antragsteller verlangt, eben diesen Anspruch ihm gegen374ber geltend zu machen, widrigenfalls der Antragsteller eine ihm ung374ns-tige Kostenentscheidung hinzunehmen h344tte. 9 c) Vergleichbare Erw344gungen gelten f374r den Fall, dass der Antragsgeg-ner nach Abschluss eines selbst344ndigen Beweisverfahrens mit der Stellung ei-nes Antrages nach 247 494 a Abs. 1 ZPO 374ber eine angemessene 334berlegungs-frist hinaus so lange zuwartet, bis etwaige Anspr374che des Antragstellers inzwi- 10 - 5 - schen verj344hrt sind und die Klage deshalb keine Aussicht auf Erfolg mehr ha-ben kann. 11 Denn die Vorschrift des 247 494 a ZPO soll eine L374cke schlie337en, die da-durch entsteht, dass keine Entscheidung 374ber die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens ergeht, wenn der Antragsteller nach Durchf374hrung der Be-weisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozesses absieht. Sie erm366glicht es dann, den Antragsgegner kostenrechtlich so zu stellen, als habe er in einem nachfolgenden Klageverfahren obsiegt (BGH, Beschl374sse vom 23. August 2007 - VII ZB 79/06, Baurecht 2007, 1933 = NZBau 2007, 780 = ZfBR 2007, 786 m.w.N.; vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, Baurecht 2009, 1619 = ZfBR 2009, 783). Dem Antragsgegner soll ein Verfahren er366ffnet werden, seine Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens ersetzt zu bekommen, wenn er davon aus-geht, in einem Klageverfahren zu obsiegen. Mit dieser Systematik soll nicht der-jenige Antragsgegner gesch374tzt werden, der die zur Beurteilung seiner Er-folgsaussicht angemessene Zeit ohne triftige Gr374nde verstreichen l344sst und mit seinem Antrag so lange wartet, bis der etwaige Anspruch des Antragstellers verj344hrt ist. In diesem Fall h344tte der Antragsgegner durch sein abwartendes Verhalten eine Lage geschaffen, die derjenigen vergleichbar ist, die dadurch entsteht, dass er die im selbst344ndigen Beweisverfahren festgestellten M344ngel beseitigt hat. Die Klage des Antragstellers m374sste aufgrund der regelm344337ig zu erwartenden Einrede der Verj344hrung ohne weiteres schon wegen der Verj344h-rung des Anspruchs abgewiesen werden. Die Aus374bung des Antragsrechts ent-fernt sich in einem solchen Fall so weit von der gesetzlichen Intention, dass sie rechtsmissbr344uchlich ist. S344he man dies anders, zw344nge man einen Antragsteller in jedem Fall auch ohne den Antrag des Antragsgegners faktisch dazu, vor Ablauf einer et-waigen Verj344hrungsfrist Klage zu erheben, wenn er nicht negative Kostenfolgen 12 - 6 - gew344rtigen m366chte. Es w374rden zus344tzliche Klagen provoziert, was nicht dem Zweck des selbst344ndigen Beweisverfahrens, das gerade auch auf die Vermei-dung von Rechtsstreitigkeiten angelegt ist, entspricht. Es kann eine Vielzahl von Gr374nden geben, aus denen der Antragsteller nach Durchf374hrung eines selb-st344ndigen Beweisverfahrens auf die Durchf374hrung des Hauptsacheverfahrens verzichtet. Hierzu k366nnen ungewisse Erfolgsaussichten oder aber die Einsch344t-zung des Antragstellers geh366ren, wirtschaftlich sei die Klage sinnlos, weil we-gen der Verm366gensverh344ltnisse eine Befriedigung nicht zu realisieren ist. Das Gesetz gibt dem Antragsgegner die M366glichkeit, einen Kostenerstat-tungsanspruch zu realisieren. Er hat das Antragsrecht nach 247 494 a Abs. 1 ZPO, so dass es auch an ihm ist, die Erfolgsaussichten eines solchen Antrags einzusch344tzen. Der Antragsgegner, der meint, dass eine Klage des Antragstel-lers keinen Erfolg h344tte, ist hinreichend gesch374tzt, wenn ihm nach Abschluss des selbst344ndigen Beweisverfahrens ein ausreichend zu bemessender Zeit-raum f374r den Antrag auf Fristsetzung zur Klageerhebung verbleibt. 13 F374r die Beurteilung eines Antrags erst nach Eintritt der Verj344hrung als rechtsmissbr344uchlich kommt es nicht darauf an, ob eine Klage zu dem Zeit-punkt, in dem der Antragsgegner redlicherweise sp344testens den Antrag auf Fristsetzung h344tte stellen m374ssen, Aussicht auf Erfolg gehabt h344tte. Ma337geblich ist allein der Umstand, dass der Antragsgegner durch sein z366gerliches Verhal-ten dazu beigetragen hat, dass eine Klage von vornherein aussichtslos gewor-den ist. 14 d) Danach ist der Antrag der Antragsgegnerin hier rechtsmissbr344uchlich. Unstreitig ist jedenfalls inzwischen die Verj344hrung etwaiger Anspr374che der An-tragstellerin eingetreten. Die Antragsgegnerin hat ihren Antrag erst 374ber f374nf Jahre nach Abschluss des selbst344ndigen Beweisverfahrens gestellt. Sie hat 15 - 7 - keine Umst344nde daf374r dargelegt, dass es - abgesehen von der nunmehr sicher eingetretenen Verj344hrung - weitere Gr374nde gegeben hat, warum sie den Antrag nicht fr374her gestellt hat. Angesichts des langen Zeitablaufs seit Beendigung des Beweisverfahrens h344tte ihr das aber oblegen, um den Vorwurf des Rechtsmiss-brauchs auszur344umen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 16 Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 16.03.2007 - 3 OH 13/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 05.07.2007 - 20 W 33/07 -
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