BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 56/08 vom 3. M344rz 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 379, 492, 567 Gegen die gerichtliche Anforderung eines Kostenvorschusses ist auch im selbst344ndigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2009 - VIII ZB 56/08 - LG Darmstadt AG Darmstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 1. Juli 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Verfahrens der Rechtsbeschwerde haben die An-tragsgegner zu tragen. Beschwerdewert: 1.900 200 Gr374nde: I. Im selbst344ndigen Beweisverfahren hat der Sachverst344ndige gem344337 ei-nem Beweisbeschluss des Amtsgerichts ein Gutachten 374ber Schimmelbildung in der von den Antragsgegnern gemieteten Wohnung erstellt. Nach Erhalt des schriftlichen Gutachtens haben die Antragsgegner die Erg344nzung des Gutach-tens, Durchf374hrung weiterer Erhebungen sowie die m374ndliche Erl344uterung des Gutachtens beantragt. Daraufhin hat das Amtsgericht die Durchf374hrung eines weiteren Ortstermins angeordnet und den Antragsgegnern aufgegeben, einen Vorschuss in H366he von 600 200 einzuzahlen. Nachdem der Sachverst344ndige mit-geteilt hatte, f374r die weitere Gutachtenerstattung w374rden voraussichtlich Kosten in H366he von 2.500 200 entstehen, hat das Amtsgericht den Antragsgegnern durch 1 - 3 - Beschluss vom 30. Mai 2008 aufgegeben, einen weiteren Kostenvorschuss in H366he von 1.900 200 einzuzahlen. 2 Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegner, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat, hat das Landgericht mit Beschluss vom 1. Juli 2008 als unzul344ssig verworfen und die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss zugelassen. Die Antragsgegner m366chten mit ihrem Rechtsmittel erreichen, dass der Beschluss vom 30. Mai 2008 aufgehoben und die Einzahlung des Kostenvor-schusses von 1.900 200 der Antragstellerin auferlegt wird. 3 II. Das Landgericht hat ausgef374hrt, die sofortige Beschwerde sei unzul344s-sig, weil die gerichtliche Anforderung eines Kostenvorschusses auch im selb-st344ndigen Beweisverfahren unanfechtbar sei. 4 III. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch sonst zul344ssige Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache erfolglos. Vergeblich wenden sich die Antragsgegner gegen die Verwerfung ihrer sofortigen Beschwerde. 5 Die Frage, ob die gerichtliche Anforderung eines Auslagenvorschusses im selbst344ndigen Beweisverfahren mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist, wird in der Rechtsprechung teils bejaht (OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 405; OLG Koblenz, OLGR 2003, 346), teils verneint (OLG Hamm, BauR 2007, 1452; OLG Rostock, OLGR 2007, 841; OLG Frankfurt am Main, MDR 2004, 1255; so auch Z366ller/Herget, ZPO, 27. Aufl., 247 490 Rdnr. 4). 6 - 4 - Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Dies ergibt sich, wie das Be-schwerdegericht zutreffend ausgef374hrt hat, aus 247 567 Abs. 1 ZPO. Weder ist im Gesetz ausdr374cklich bestimmt, dass gegen die Anforderung eines Auslagen-vorschusses f374r die Kosten einer Beweisaufnahme im selbst344ndigen Beweis-verfahren die sofortige Beschwerde statthaft ist (247 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), noch handelt es sich in diesen F344llen um eine von 247 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung. 7 Die Beweism366glichkeiten im selbst344ndigen Beweisverfahren gehen nicht weiter als im Hauptsacheverfahren. Im Erkenntnisverfahren ist gegen die An-forderung eines Vorschusses nach 247 379 ZPO grunds344tzlich kein Rechtsmittel gegeben (Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., 247 379 Rdnr. 8). Nach 247 492 ZPO folgt die Beweisaufnahme im selbst344ndigen Beweisverfahren den Regeln des Er-kenntnisverfahrens. W374rde den Parteien im selbst344ndigen Beweisverfahren in F344llen wie hier ein Beschwerderecht einger344umt, erhielten sie ein Rechtsmittel an die Hand, welches ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verf374gung st374nde. Gr374nde f374r eine abweichende Regelung im selbst344ndi-gen Beweisverfahren sind nicht vorhanden. Zwar wird vorgebracht, f374r den Fall der Nichterhebung von Beweisen mangels Einzahlung eines Auslagenvor-schusses k366nnten Beweise verloren gehen oder zumindest ihre Benutzung er-schwert werden (OLG Koblenz, OLGR 2003, 346, 347). Doch ist dies im Er-kenntnisverfahren nicht anders. 8 Gegen die hier f374r richtig gehaltene Auffassung kann nicht 374berzeugend eingewendet werden, es w374rden dann Entscheidungen wie hier jeglicher 334berpr374fung entzogen werden. Denn Verfahrensfehler hinsichtlich der Gesetz-m344337igkeit der Beweiserhebung im selbst344ndigen Beweisverfahren sind im Hauptsacheverfahren vom Prozessgericht auf Beweiseinrede zu ber374cksichti-gen (Z366ller/Herget, aaO, 247 493 Rdnr. 3). Aber auch dann, wenn im Anschluss 9 - 5 - an das selbst344ndige Beweisverfahren ein Hauptsacheverfahren nicht stattfindet, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde die Zulassung einer sofor-tigen Beschwerde gegen die Anforderung eines Kostenvorschusses weder ge-boten noch auch nur zul344ssig. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert keinen Instanzen-zug. Einer Zulassung der sofortigen Beschwerde 374ber die von 247 567 ZPO er-fassten F344lle hinaus steht der Grundsatz der Rechtsmittelklarheit entgegen (vgl. BVerfGE 107, 395, Tz. 63 ff.). Auch aus 247 67 Abs. 1 Satz 1 GKG kann die Statthaftigkeit eines Rechts-mittels nicht hergeleitet werden (so aber OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 405). Denn die Aufforderung, einen Auslagenvorschuss f374r die Beweiserhebung zu leisten, st374tzt sich nicht auf das Gerichtskostengesetz, sondern ist abschlie-337end in 247247 492 Abs. 1, 402, 379 ZPO geregelt (so auch OLG Rostock, OLGR 2007, 841). 10 Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Darmstadt, Entscheidung vom 20.06.2006 - 304 H 4/06 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 01.07.2008 - 5 T 385/08 -
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