ECLI:DE:BGH:2016:100216BVIIZB56.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 56/13 vom 10. Februar 2016 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 709 Satz 1, § 788 Die Kosten für eine Prozessbürgschaft zur Vollstreckung aus einer nur gegen Ste l- lung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Entscheidung gemäß § 709 Satz 1 ZPO sind Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2016 - VII ZB 56/13 - LG Mönchengladbach AG Erkelenz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Februar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier , Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Wimmer beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde de s Antragstellers gegen den Beschluss de r 5. Zivil kammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 22. Mai 2013 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Erstattungsfähigkeit von Kosten für eine Prozessbürgschaft. Die Antragsgegnerin wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familieng e- richt - E. vom 23. Juli Antragsteller verurteilt. Das Urteil war gegen Sicherheitsleistung vorläufig vol l- streckbar . Der Antragsteller erbrachte die Sicherheit durch Üb ergabe eine r Pr o- zessbürgschaft der Kreissparkasse H. und betrieb die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück der Antragsgegnerin durch die Eintragung einer Zwangshyp o- thek . In der Rechtsmittelinstanz einigten sich die Parteien mit Vergleich vom 7. November 20 07 darauf, dass umgekehrt der Antragsteller an die Antrag s- . 1 2 - 3 - Nunmehr begehrt der Antragsteller von der Antragsgegnerin Erstattung hatte er beim Amtsgericht - Familiengericht - E. beantragt, diese Kosten im Rahmen de r Kostenfestsetzung des ursprünglichen Hauptsacheverfahrens festzusetzen. Diesen Antrag wies das Amtsgericht - Familien gericht - E. jedoch mit der Begründung zurück , es handele sich um Kosten der Zwangsvollstr e- ckung nach § 788 ZPO. Dementsprechend hat der Antrags teller beim Amtsg e- richt - Vollstreckungsgericht - beantragt, die Avalkosten in Höhe von 5.002,50 nebst Zinsen als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung festzusetzen. Das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - hat antragsgemäß entschi e- den . Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufgehoben und den Festsetzu ngsantrag zurückgewiesen. Hierg e- gen wendet sich der Antrags teller mit seiner vom Beschwerdegericht zugela s- senen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht meint, Kosten für die Beschaffung einer Bankbürgschaft , die die Zwangsvollstreckung aus einem nur gegen Sicherheit s- leistung für vorläufig vollstreckbar erklärten Titel erst ermögliche, seien keine nach § 788 ZPO erstattungsfähigen Kosten. Die Beschaffung der Sicherheit sei ein Vorgang, der sich außerhalb des eigentlichen Verfahrens abspiele. In erster Linie hänge es von der Vermögenslage der Partei ab, ob und wie sie Sicherheit leisten wolle. Die Kosten seien damit nicht unmittelbar durch die Zwangsvol l- streckung, sondern durch eigene Entscheidung des Glä ubiger s verursacht wo r- 3 4 5 6 - 4 - den, der Einwendungen entgegen gehalten werden könnten. Zur Überprüfung solcher Ansprüche sei das summarische Kostenfestsetzungsverfahren weder vorgesehen noch geeignet. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand. a ) D as Beschwerdegericht nimmt zu Unrecht an , dass die Kosten für die Beschaffung einer Prozessbürgschaft, die für die Vollstreckung aus einem nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Titel erforderlich ist, keine Kosten der Zwangsvollstrecku ng nach § 788 Abs. 1 ZPO sind . aa) Da bei geht das Beschwerdegericht mit einer vereinzelt in der Liter a- tur vertretenen Meinung davon aus, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachte Avalbürgschaft weder Verfahrens - noch Vollstreckungskosten sind und damit weder dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 103 ZPO noch nach § 788 Abs. 1 ZPO unterliegen ( vgl. Stein/Jo - nas/Münz berg, ZPO, 22. Aufl., § 788 Rn. 11). bb) Diese Ansicht ist rechtsfehlerhaft. D er Bundesgerichtshof h at bereits entschieden, dass die Kosten für eine zur Ermöglichung der Zwangsvollstr e- ckung beigebrachte Avalbürgschaft jedenfalls Verfahrenskosten im weiteren Sinne sind (BGH, Beschlü ss e vom 4. Oktober 2012 VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn. 8 und vom 3. De zember 2007 II ZB 8/07, NJW - RR 2008, 515 Rn. 6 ff.; Urteil vom 18. Deze mber 1973 VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 694, juris Rn. 38 ff.) . cc) Ob Avalkosten für eine Prozessbürgschaft für ein e nur gegen Ste l- lung einer Sicherheitsleistung für vorläufig vo llstreckbar erklärte Entscheidung gemäß § 709 Satz 1 , § 711 Satz 1 Halbsatz 3 ZPO als Kosten der Zwangsvol l- streckung nach § 788 Abs. 1 ZPO oder als Verfahrenskosten nach §§ 91, 103 7 8 9 10 11 - 5 - ZPO einzuordnen sind, ist umstritten . Der Bundesgerichtshof konnte diese Fr a- ge bislang offen lassen (vgl. BGH, Beschl ü ss e vom 4. Oktober 2012 VII ZB 11/10, NJW 2012, 3789 Rn. 8; vom 3. Dezember 2007 II ZB 8/07, NJW RR 2008, 515 Rn. 6; Urteil vom 18. Dezember 1973 VI ZR 158/72 , NJW 1974, 693, 694, juris Rn. 40). (1) Die g anz überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der Instan z- gerichte und im Schrifttum geht davon aus, dass Beschaffungskoste n für eine vom Gläubiger nach § 709 Satz 1 ZPO zu leistende Sicherheit Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO s ind (vgl. OLG Koblenz, MDR 2004, 835 , juris Rn. 6 ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. November 2003 12 W 144/03, juris Rn. 3 f.; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 47 f. , juris Rn. 26 ; OLG München, N JW - RR 2000, 517, 518, juris Rn. 6; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Auf l., § 788 Rn. 5; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12 . Aufl., § 788 Rn. 3; Wieczorek/Schütze/S mid , ZPO, 4 . Aufl., § 788 Rn. 62 ; MünchKommZPO/ Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 788 Rn. 14 - unter Aufgabe der in der 2. Auflage vertretenen Meinung; Schuschke/Walker/S chuschke, Vollstreckung und V orlä u- figer Rechts schutz, 5. Aufl., § 788 ZPO Rn. 12; BeckOK ZPO/Preuß, Stand: 1. Dez ember 2015, § 788 Rn. 16 f.). (2) Vereinzelt wird hingegen angenommen, dass es sich um Kosten zur Beschaffung des Titels und damit um Koste n des Rechtsstreits, die nach §§ 103 ff. ZPO festzusetzen sind, handelt (vgl. OLG Koblenz, BeckRS 2010, 11399; OLG Düsseldorf, JurBüro 1996, 430). (3 ) Der Senat entscheidet diese Streitfrage nunmehr dahingehend, dass die Kosten eine r Prozessbürgschaft f ür ein e nur gegen Stellung einer Siche r- heitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärte Entscheidung gemäß § 70 9 12 13 14 - 6 - Satz 1 , § 711 Satz 1 Halbsatz 3 ZPO Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO sind. Kosten des Rechtsstreits au f Seiten des klagenden Gläubigers sind die Kosten , die notwendig sind, um einen Titel zu erlangen. Titel nach § 704 ZPO sind unter anderem Endurteile, die für vorläufig vollstreckbar erklärt sind. Sind solche Titel nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstrec kbar, so stellt diese Sicherheitsleistung eine besondere Vollstreckungsvoraussetzung nach § 751 Abs. 2 ZPO dar. Kosten zur Erlangung dieser Sicherheit sind deshalb Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 788 Abs. 1 ZPO. Sie dienen nicht der Erlangung eines Titels, sondern ermöglichen den Zugriff auf das Schuldnerve r- mögen bereits im Stadium der nur vorläufigen Vollstreckbarkeit zur Abwendung des Risikos der Insolvenz des Schuldners bei gleichzeitiger Absicherung des Schuldners für den Fall de r späteren Aufhebung oder Abänderung der vorläufig vollstreckbaren Entscheidung im Rechtsmittelzug. Solche Kosten sind auch die für eine Prozessbürgschaft anfallenden Avalzinsen und - gebühren. (4) Der Beschluss des VI. Zivilsenats vom 17. Januar 2006 (VI ZB 46/05 , NJW - RR 2006, 1001) steht dem nicht entgegen, da er die Einordnung von Avalzinsen für eine Bankbürgschaft betrifft, die nicht wie im Streitfall der Glä u- biger zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung, sondern der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstrec kung aufgebracht hat. b) Der angegriffene Beschluss stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar , § 577 Abs. 3 ZPO . aa ) Aus § 788 Abs. 3 ZPO folgt, dass ein Gläubiger nach Ersetzung des vorläufig vollstreckbaren Titels durch ein U rteil oder einen Prozessvergleich die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht mehr gegen den Schuldner geltend m a- chen kann, soweit der Verurteilung die materiell - rechtliche Grundlage entzogen 15 16 17 18 - 7 - wird (vgl. BGH, Be schluss vom 9. Juli 2014 VII ZB 14/14, NJW - RR 2 014, 1149 Rn. 13). § 788 Abs. 3 ZPO beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Gläubiger aus einem noch nicht endgültigen Titel auf eigene Gefahr vol l- streckt (BGH, Beschl ü ss e vom 9. Juli 2014 - VII ZB 14/14 , aaO; vom 5. Mai 2011 VII ZB 39/10, NJ W - RR 2011, 1217 Rn. 10). Da nach sind die Ko s- ten einer im Ergebnis zu Unrecht erfolgten Zwangsvollstreckung aus einem vo r- läufig vollstreckbaren Titel nach dessen Aufhebung oder Abänderung nicht nur nach § 788 Abs. 3 ZPO zu erstatten, sondern dürfen bereits im Kostenfestse t- zungsverfahren gemäß § 788 Abs. 2 , § 103 ZPO keine Berücksichti gung finden (BGH, Beschluss vom 9. Juli 2014 - VII ZB 14/14 , aaO; Beschluss vom 7. September 2011 VIII ZB 27/09, NJW - RR 2012, 311 Rn. 8; Beschluss vom 5. Mai 2011 VII ZB 39/ 10 , aaO; Zöller/Stö ber, ZPO, 31. Aufl., § 788 Rn. 14). bb ) So liegt der Fall hier. D ie Kosten für die Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckb a- ren Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - E. vom 23. Juli 2004 können nicht mehr festgesetzt werden , da deren Festsetzungsfähigkeit durch d en von den Parteien in der Rechtsmittel instanz geschlossenen Vergleich vom 7. November 2007 entfallen ist. I n diesem Vergleich hat sich der hiesige A n- trags teller in Umkehrung der v om Amtsgericht Familiengericht E. ausgespr o- chenen Zahlungsverpflichtung ver pflichtet , an die hiesige Antragsgegnerin e i- Durch d en Vergleich ist der bereits durc h- geführten Vollstreckung die materiel l - rechtliche Grundlage entzogen, was im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist. 19 20 - 8 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer Vorinstanzen: AG Erkelenz, Entscheidung vom 13.02.2013 - 17 M 59/12 - LG Mönchengladbach, Entscheidung vom 22.05.2013 - 5 T 61/13 - 21
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