BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSV ZB 57/03 vom12. Februar 2004in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 485Die einseitige Erklärung des Antragstellers, ein selbständiges Beweisverfahren sei inder Hauptsache erledigt, ermöglicht keine Kostenentscheidung gegen den Antrags-gegner.BGH, Beschl. v. 12. Februar 2004 - V ZB 57/03 - LG Traunstein AG Mühldorf a. Inn - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Februar 2004 durch denVizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die RichterProf. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemannbeschlossen:Auf die Rechtsmittel des Antragsgegners wird der Beschlußder 4. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom23. September 2003 aufgehoben und der Beschluß des Amts-gerichts Mühldorf am Inn vom 14. August 2003 abgeändert.Der Antrag, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrensaufzuerlegen, wird zurückgewiesen.Die Antragstellerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.Der Gegenstandswert der Rechtsmittelverfahren beträgt2.116,51 Gründe: I.Die Beteiligten sind Eigentümer benachbarter Grundstücke. BeideGrundstücke waren bebaut, das Grundstück der Antragstellerin mit einemWohnhaus, das Grundstück des Antragsgegners mit einem ehemals betriebli-chen Zwecken dienenden Gebäude. Die Antragstellerin hat behauptet, von - 3 -dem Gebäude auf dem Grundstück des Antragsgegners dringe Feuchtigkeit inihr Haus ein. Sie hat zur Feststellung dieser Tatsache und deren Ursache imWege eines selbständigen Beweisverfahrens die Einholung eines Sachver-ständigengutachtens beantragt. Das Amtsgericht hat die Einholung des bean-tragten Gutachtens angeordnet. Das Gutachten wurde den Beteiligten im Ja-nuar 2003 zugeleitet. Der Sachverständige hat festgestellt, daß die zur Grenz-wand gelegenen Räume im Haus der Antragsstellerin teilweise Feuchtigkeits-beeinträchtigungen aufweisen, die insbesondere auf den mangelhaften An-schluß der Giebelwand des Betriebsgebäudes an die Giebelwand des Hausesder Antragstellerin zurückzuführen seien. Im Juli 2003 ließ der Antragsgegnerdas Betriebsgebäude abreißen. Die Antragsstellerin hat daraufhin das Verfah-ren für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt, dem Antragsgegnerdie Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antragsgegner hat der Erledi-gungserklärung nicht zugestimmt.Das Amtsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Die Beschwerde des An-tragsgegners ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerdeerstrebt er die Zurückweisung des Kostenantrags.II.Das Landgericht hält den Antragsgegner für verpflichtet, die Kosten desVerfahrens zu tragen. Es meint, der Abriß des Betriebsgebäudes habe das In-teresse der Antragstellerin an dem Verfahren entfallen lassen und seine Fort-setzung unmöglich gemacht. In entsprechender Anwendung von §§ 91 ff. ZPOhabe der Antragsgegner daher die Kosten des Verfahrens zu tragen. - 4 -III.Die Rechtsbeschwerde ist begründet.Ein prozeßrechtlicher Kostenerstattungsanspruch der Antragstellerinbesteht nicht.1. Die einseitige Erklärung der Antragstellerin, das Verfahren sei in derHauptsache erledigt, ermöglicht keine Kostengrundentscheidung gegen denAntragsgegner (OLG Hamburg MDR 1998, 242; OLG Dresden JurBüro 1999,594; KG MDR 2002, 422; Lindacher JR 1999, 278, 279; aM OLG Koblenz,BauR 1998, 1045 ff; OLG München NJW-RR 2001, 1580, 1582).Die Entscheidung über die Kosten eines Rechtsstreits beruht auf demGrundsatz, daß die Partei die Kosten zu tragen hat, zu deren Nachteil die Ent-scheidung des Gerichts ergeht (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die Belastung des Beklag-ten mit den Kosten eines Rechtsstreits setzt damit voraus, daß er unterlegenist. Kommt es zu keiner Entscheidung in der Hauptsache, weil die Parteienübereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, entscheidet dasGericht nach billigem Ermessen über die Kostentragungspflicht (§ 91a Abs. 1ZPO). Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zu,scheidet eine Ermessensentscheidung über die Kosten aus. Die Erledigungs-erklärung des Klägers bedeutet vielmehr eine Änderung der Klage, aufgrundderen das Gericht durch Urteil darüber zu entscheiden hat, ob der klageweisegeltend gemachte Anspruch bestanden hat und wegen des als Erledigung be- - 5 -zeichneten Ereignisses nicht mehr durchgesetzt werden kann (BGH, Beschl. v.26. Juni 1994, I ZB 4/94, NJW 1994, 2364, 2365; Urt. v. 7. Juni 2001,I ZR 157/98, NJW 2002, 442; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl.,§ 91a Rdn. 170; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 29; Thomas/Putzo,ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdn. 36 f., Zöller/Vollkommer, ZPO. 24. Aufl., § 91aRdn. 34). Nur wenn es sich so verhält, erreicht der Kläger die Belastung desBeklagten mit den Kosten des Rechtsstreits.Diese Grundsätze sind auf das selbständige Beweisverfahren nicht an-wendbar. In diesem Verfahren ergeht grundsätzlich keine Kostenentscheidung(Musielak/Huber, aaO, § 490 Rdn. 7; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., vor§ 485 Rdn. 8; Zöller/Herget, aaO, § 490 Rdn. 5). Die Anordnung der Beweiser-hebung bedeutet weder eine Entscheidung über ein Recht oder einen An-spruch, noch ergeht die Anordnung zum Nachteil des Antragsgegners. Die Ko-sten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten einesanhängigen oder künftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, ne-ben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahrenstattgefunden hat (MünchKomm-ZPO/Schreiber, aaO, § 485 Rdn. 20; Musie-lak/Huber, aaO, § 490 Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold, aaO, vor § 485 Rdn. 10;Zöller/Herget, aaO, § 490 Rdn. 7). Soweit eine Kostenentscheidung in einemselbständigen Beweisverfahren von der Prozeßordnung überhaupt vorgesehenist, erfolgt sie gegen den Antragsteller (§ 494a Abs. 2 ZPO). Um so wenigergeht es an, über die Regelung des § 91a Abs. 1 ZPO hinaus (vgl. zur Kosten-entscheidung bei übereinstimmender Erklärung der Erledigung eines selbstän-digen Beweisverfahrens einerseits OLG Hamm OLGR 1999, 220; OLG Mün-chen BauR 2000, 139; MünchKomm-ZPO/Lindacher, 2. Aufl., § 91a Rdn. 146;Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rdn. 65, § 91a Rdn. 3; - 6 -Stein/Jonas/Leipold, aaO, vor § 485 Rdn. 8; Thomas/Putzo, aaO, § 494aRdn. 6; Zöller/Herget, aaO, § 494a Rdn. 5; Notthoff, JurBüro 1998, 61; Linda-cher, JR 1999, 278 f; anderereseits OLG Hamburg MDR 1998, 242; OLGDresden JurBüro 1999, 594; OLG Stuttgart BauR 2000, 445; KG MDR 2002,422; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 91 Rdn. 193) dem Antragsgegner ohne ein Verfahren in derHauptsache und ohne Zustimmung zur Erledigungserklärung die Kosten desselbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen.2. Dies kann auch nicht in entsprechender Anwendung von § 494aAbs. 2 ZPO geschehen. Zweck von § 494a ZPO ist es, die Lücke zu schließen,die verbleibt, wenn der Antragsteller aufgrund eines für ihn ungünstigen Er-gebnisses der Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren auf die Er-hebung der Klage in der Hauptsache verzichtet. Das soll nicht dazu führen,daß der Antragsteller der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung derKlage in der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschl. v. 22. Mai 2003, VII ZB 30/02,BRAGOreport 2003, 144). Durch die Fristsetzung gemäß § 494 Abs. 1 ZPOund die Versäumung der Frist durch den Antragssteller wird der Antragsgegnerso gestellt, als habe er im Hauptsacheprozeß obsiegt (Bericht des Rechtssaus-schusses, BT-Drucks. 11/8283, S. 48). Ohne eine einfach herbeizuführendeprozessuale Kostengrundentscheidung wäre der Antragsgegner darauf ange-wiesen, einen materiell rechtlichen Kostenerstattungsanspruch in einem ge-sonderten Erkenntnisverfahren gegen den Antragsteller geltend zu machen.Das erscheint vermeidbar und zudem häufig unbillig, weil das materielle Rechtkeinen Anspruch auf Ersatz von Kosten für die Abwehr eines Anspruchs ge-währt, wenn weder vertragliche, noch vorvertragliche Beziehungen zwischenden Beteiligten vorliegen und wie regelmäßig - auch ein deliktischer Kosten- - 7 -ersatzanspruch ausscheidet (BGH, Urt. v. 4. November 1987, IVb ZB 83/86,NJW 1986, 2032, 2034). Dem soll § 494a ZPO entgegenwirken.Nimmt der Antragsgegner nach der Erhebung des beantragten Beweiseseine Handlung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen läßt, den An-tragsgegner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, liegt der Fall schoninsofern anders, als § 494a ZPO allein die Belastung des Antragstellers undnicht die Belastung des Antragsgegners mit den Kosten des Verfahrens vor-sieht. Das Verhalten des Antragsgegners erlaubt grundsätzlich auch wedereinen Schluß auf eine ihn treffende materielle Kostentragungspflicht, noch istes mit seinem Willen zu dem selbständigen Beweisverfahren gekommen. DemAntragsteller steht vielmehr die Klage auf Feststellung offen, daß der Antrags-gegner zu der vorgenommenen Handlung verpflichtet war. Obsiegt er in diesemVerfahren, erreicht er eine Kostengrundentscheidung, die die Kosten des selb-ständigen Beweisverfahrens umfaßt. Für eine entsprechende Anwendung von§ 494a Abs. 2 ZPO gegen den Antragsgegner besteht daher weder eine Lücke,noch ist die rechtliche Situation mit der von § 494a ZPO geregelten Situationvergleichbar. - 8 -IV.Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann
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