BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 57/04 vom 15. Februar 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke am 15. Februar 2006 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hansea-tischen Oberlandesgerichts Hamburg, 2. Zivilsenat, vom 31. August 2004 wird auf Kosten der Kl344gerin verworfen. Streitwert: 2.556 200 (Feststellungsantrag der unselbstst344n-digen Anschlussberufung) Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat als alleinige gesetzliche Erbin ihres Vaters den Beklagten, dessen Bruder, u.a. auf Zahlung von 50.000 DM in Anspruch genommen, weil er einen Blankoscheck des Erblassers in dessen Woh-nung unberechtigt an sich genommen, eigenm344chtig ausgef374llt und ein-gel366st habe. Widerklagend hat der Beklagte die Erstattung von Beerdi-gungskosten in H366he von 6.704,20 DM verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten am 21. Juni 2000 zur Zahlung von 50.000 DM verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Klageforderung hat das Landgericht offen gelassen, ob sie nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V. mit 1 - 3 - 247247 246, 263, 267 StGB begr374ndet sei; jedenfalls ergebe sich aus dem Vorbringen des Beklagten zu einer angeblichen Schenkung des Erblas-sers, dass er den geforderten Betrag nach 247 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt. BGB wegen Nichteintritts des mit der Schenkung bezweckten Erfolgs zu-r374ckzahlen m374sse. Der Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit er zur Zahlung von 50.000 DM ver-urteilt worden war, und die Klage auch insoweit abzuweisen. Nach Ablauf der Berufungsfrist hat die Kl344gerin beantragt, die Berufung zur374ckzuwei-sen und dar374ber hinaus im Hinblick auf die sich aus 247 850f Abs. 2 ZPO ergebenden, erweiterten Vollstreckungsm366glichkeiten festzustellen, dass der Beklagte auch aufgrund unerlaubter Handlung hafte (vgl. BGHZ 152, 166 ff.). Da der Beklagte in der m374ndlichen Verhandlung vom 20. No-vember 2003 nicht vertreten war, hat das Berufungsgericht ein Vers344um-nisurteil nach den Antr344gen der Kl344gerin erlassen. Dagegen ist rechtzei-tig Einspruch eingelegt worden. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 9. Februar 2004 hat der Beklagtenvertreter beantragt, unter Ab344nderung des Vers344umnisurteils das Urteil des Landgerichts teilweise dahin zu 344n-dern, dass der Beklagte nur 43.295,80 DM nebst Zinsen zu zahlen habe. Zur Begr374ndung wird ausgef374hrt, der Beklagte rechne gegen374ber dem Anspruch auf 50.000 DM mit den von ihm urspr374nglich widerklagend ver-langten Beerdigungskosten in H366he von 6.704,20 DM auf. Die Feststel-lung einer Haftung des Beklagten auch aus unerlaubter Handlung sei nicht gerechtfertigt. Nach verschiedenen Hinweisen des Gerichts hat der Beklagte schlie337lich seine Berufung ohne Einwilligung der Kl344gerin zu-r374ckgenommen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten in dem ange-fochtenen Beschluss vom 31. August 2004 des Rechtsmittels der Beru- 2 - 4 - fung f374r verlustig erkl344rt und ihm die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Weiter hat es das aufgrund der m374ndlichen Verhandlung vom 20. November 2003 ergangene Vers344umnisurteil f374r wirkungslos und das Urteil des Landgerichts vom 21. Juni 2000 f374r rechtskr344ftig erkl344rt. Die Rechtsbeschwerde werde nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluss hat sich die Kl344gerin mit einer Gegenvorstellung gewandt, der das Beru-fungsgericht nicht abgeholfen hat. Die Kl344gerin hat gegen den Beschluss des Berufungsgerichts vom 31. August 2004 Rechtsbeschwerde eingelegt mit dem Antrag, diesen Beschluss aufzuheben, soweit zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist, und die Wirkungen des Vers344umnisurteils wiederherzustellen. Sie h344lt eine Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall aufgrund des Plenar-beschlusses des Bundesverfassungsgerichts NJW 2003, 1924, 1926 f. f374r statthaft. Das Rechtsmittel sei auch begr374ndet, weil das Berufungsge-richt Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe. Das Berufungsgericht setze sich nicht mit dem Einwand der Kl344gerin auseinander, dass der Beklagte nur teilweise Einspruch eingelegt habe; deshalb sei das Vers344umnisurteil, soweit es eine Haftung des Beklagten auch aus unerlaubter Handlung feststelle, rechtskr344ftig geworden. Im 334brigen sei die Auffassung des Be-rufungsgerichts, durch den Einspruch sei der Rechtsstreit in die Lage vor Antragstellung der Kl344gerin im Termin vom 20. November 2003 zur374ck-versetzt worden, so dass der Beklagte die Berufung ohne Einwilligung der Kl344gerin habe zur374cknehmen k366nnen (247 515 Abs. 1 ZPO a.F.), offen-sichtlich unrichtig, weil der Rechtsstreit gem344337 247 342 ZPO in die Lage vor Eintritt der Vers344umnis zur374ckversetzt werde, die nach 247 220 Abs. 2 ZPO aber erst am Schluss der Verhandlung, also nach den Antr344gen der Kl344gerin, eingetreten sei. 3 - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft und war daher zu ver-werfen. 4 1. Der angegriffene Beschluss ist nach dem 31. Dezember 2001 erlassen worden. Deshalb findet f374r das vorliegende Verfahren gem344337 247 26 Nr. 10 EGZPO neues Zivilprozessrecht Anwendung. Das Beru-fungsgericht hat die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 ZPO nicht zugelassen. Eine Nichtzulassungsbe-schwerde ist gegen374ber Beschl374ssen nicht er366ffnet. Danach w344re der Beschluss nur mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, wenn dies im Ge-setz bestimmt w344re (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das ist nicht der Fall: Eine Anfechtung des Beschlusses, der als Folge wirksamer Beru-fungsr374cknahme den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Ver-pflichtung ausspricht, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen, ist nicht vorgesehen (247 516 Abs. 3 ZPO). Gegen374ber der Er-kl344rung der Wirkungslosigkeit eines bereits ergangenen, noch nicht rechtskr344ftigen Urteils er366ffnet das Gesetz jedenfalls nicht die Rechtsbe-schwerde (vgl. 247247 269 Abs. 5, 567 ZPO n.F.). Das sieht auch die Be-schwerde nicht anders. 5 2. Der Ansicht der Kl344gerin, trotz fehlender Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde m374sse das Rechtsmittel dennoch als zul344ssig ange-sehen werden, wenn nur so Rechtsschutz gegen Verletzungen des Rechts auf Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) gew344hrleistet werden k366nne, folgt der Senat nicht. 6 - 6 - a) Wie das Bundesverfassungsgericht in der von der Kl344gerin an-gef374hrten Plenarentscheidung NJW 2003, 1924, 1927 feststellt, ist der Gesetzgeber nicht gehalten, die Anrufung einer weiteren Instanz vorzu-sehen; vielmehr gen374gt die M366glichkeit einer einmaligen gerichtlichen Selbstkontrolle durch das Ausgangsgericht (iudex a quo). Diesen Anfor-derungen hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem 247 321a ZPO mit Wirkung ab 1. Januar 2005 durch das Anh366rungsr374gengesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) erg344nzt worden ist, das 247 574 ZPO aber unver344ndert gelassen hat. Die Neuregelung ist zwar auch auf Ent-scheidungen vor ihrem Inkrafttreten anzuwenden, soweit die nach 247 321a Abs. 2 ZPO einzuhaltenden Fristen noch nicht abgelaufen sind (BVerfG NJW 2005, 3059). Das gilt im vorliegenden Fall aber nicht, weil die Kl344-gerin den angegriffenen Beschluss des Berufungsgerichts bereits am 13. September 2004 erhalten hat und daraus die von ihr geltend ge-machten Grundrechtsverst366337e erkennen konnte. F374r die 334bergangszeit bis zum Inkrafttreten des Anh366rungsr374gengesetzes hat es mit den in der Rechtsprechung zugelassenen au337erordentlichen Rechtsbehelfen sein Bewenden (BVerfG NJW 2003, 1924, 1929; 3687, 3688). 7 b) Ein au337erordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist seit der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozessre-formgesetz auch dann nicht statthaft, wenn die angegriffene Entschei-dung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdef374hrers verletzt oder aus sonstigen Gr374nden "greifbar gesetzwidrig" ist; in einem solchen Fall ist vielmehr die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie er-lassen hat, auf (fristgebundene) Gegenvorstellung zu korrigieren (BGHZ 150, 133 ff.; 159, 14, 18 f.; BGH, Beschl374sse vom 23. Juli 2003 - XII ZB 91/03 - NJW 2003, 3137 unter II; vom 19. Mai 2004 - IXa ZB 182/03 - 8 - 7 - NJW 2004, 2529 unter III 3 a). Hier hat die Kl344gerin am 8. Oktober 2004 Gegenvorstellungen erhoben, denen das Berufungsgericht mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 nicht abgeholfen hat, ohne dies n344her zu begr374n-den. Weiteren Rechtsschutz aufgrund ihrer am 12. Oktober 2004 einge-gangenen Rechtsbeschwerde steht der Kl344gerin auch nach der Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht zu. c) Im 334brigen ist die R374ge einer Verletzung des rechtlichen Geh366rs durch das Berufungsgericht nicht nachvollziehbar. Der zun344chst unein-geschr344nkt eingelegte Einspruch des Beklagten richtete sich nach des-sen Schriftsatz vom 9. Februar 2004 jedenfalls auch gegen die im Ver-s344umnisurteil titulierte Feststellung einer unerlaubten Handlung. Das ist sowohl vom Berufungsgericht als auch von der Kl344gerin nicht anders verstanden worden, wie deren Schriftsatz vom 17. Februar 2004 (S. 2 f.) zeigt. Damit ist der Rechtsstreit hier durch den Einspruch auch bez374glich des - auf der unselbstst344ndigen Anschlussberufung der Kl344gerin beru-henden - Teils des Vers344umnisurteils in die Lage vor Antragstellung im 9 - 8 - Termin vom 20. November 2003 zur374ckversetzt worden. Dieser Auffas-sung steht 247 220 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1992 - VI ZR 85/92 - NJW 1993, 861 unter II 3). Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 21.06.2000 - 319 O 38/96 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 31.08.2004 - 2 U 16/00 -
Full & Egal Universal Law Academy