ECLI:DE:BGH:2019:030419BVIIZB58.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 58/18 vom 3. April 2019 in dem Zwangsvoll streckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 788 Abs. 1 Satz 1 Die Festsetzungsfähigkeit der durch den Drittschuldnerprozess angefallenen Kosten erforder t keinen Nachweis des Gläubigers über einen erfolglosen Vollstreckungsversuch gegenüber dem Drittschuldner (Klarstellung zu BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 VII ZB 79/09, NJW 2010, 1674; Beschluss vom 20. Dezember 2005 VII ZB 57/05 , NJW 2006, 1141 ). BGH, Beschluss vom 3. April 2019 - VII ZB 58/18 - LG Paderborn AG Höxter - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2019 durch de n Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Halfmeier sowie die Richterinnen Graßnack , Borris und Dr. Brenneise n beschlossen: Auf die Rechtsbe schwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn vom 27. August 2018 aufgehoben . Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Beschwe rdegericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Gläubigerin ist Inhaberin einer titulierten Forderung gegen den Schuldner. Sie erwirkte am 16. August 2017 einen Pfändungs - und Überweisungs- beschluss , mit dem die Ansprüche des Schul dners gegen den Drittschuldner (Mietzinsansprüche für die Monate September, Oktober und November 2017) gepfändet und ihr zur Einziehung überwiesen wurden. Entgegen seiner vorheri- gen Erklärung gemäß § 840 Abs. 1 ZPO, die Forderung anzuerkennen und zu gegebe ner Zeit zu überweisen, zahlte der Drittschuldner nicht. Die Gläubigerin erhob dar aufhin Klage gegen den Drittschuldner . Dieser Rechts s treit endete 1 2 - 3 - durch Erlass eines Versäumnisurteil s gegen den Drittschuldner, in welchem ihm die Kosten des Rechtsstreits a uferlegt wurden; diese wurden sodann auf Antrag der Gläubigerin mit Kostenfestsetzungs beschluss vom 12. Februar 2018 in Höhe festgesetzt. Der Drittschuldner zahlte die festgesetzten Kosten nicht . Die Gläubigerin hat beantragt, die Kosten des D r ittschuldnerprozesses gegen den Schuldner nach § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO festzusetzen. Dieser An- trag hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. M it der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin ihr Festsetzungs - begehren weite r. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO statthafte und auch im Übrigen zuläss ige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- schwerdegericht. 1. Das Bes c hwerdegericht hat ausgeführt , die Kosten eines Dri tt - schuldnerprozesses seien grundsätzlich als Kosten der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 ZPO erstattungsfähig. Bei dem Drittschuldnerprozess hande- le es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubig ers. Die dadurch an- gefallenen Kosten habe der Schuldner verursacht, weil er die Forderung des Gläubigers nicht erfüllt habe. Festsetzungsfäh ig im Verfahren nach § 788 Abs. 1 ZPO seien die dem Gläubiger in einem Drittschuldnerprozess entstan- denen Kosten all erdings nur, soweit sie notwendig gewesen seien. Die Gläubi- gerin habe nicht den Nachweis erbracht, dass die Kosten bei dem Drittschuld- ner nicht beizutreiben gewesen seien. Dass der Drittschuldner tatsächlich nicht gezahlt habe, reiche im Hinblick auf die n ach § 788 Abs. 1 ZPO zu beachtende 3 4 5 - 4 - vorrangige Haftung des in Anspruch genommenen Drittschuldners nicht aus. Die Gläubigerin habe zu der Erfolglosigkeit eines Vollstreckungsversuchs hin- sichtlich der Kosten des Drittschuldnerprozesses keinen Vortrag gehalten und keinen Nachweis erbracht. Infolgedessen könne eine Notwendigkeit der Fest- setzung der Kosten gemäß § 788 Abs. 1 ZPO gegenüber dem Sch uldner nicht ang enommen werden . 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Im Ausgang s punkt zutreffe nd ist das Beschwerdegericht davon aus- gegangen, dass die Kosten eines Rechtsstreits zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner über eine gepfändete und dem Gläubiger zur Einziehung überwiesene Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner als Kost en der Zwangsvollstreckung nach § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig sind (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 VII ZB 79/09 Rn. 7, NJW 2010, 1674; Beschluss vom 20. Dezember 2005 VII ZB 57/05 , NJW 2006, 1141 , juris Rn. 9 f. ). b) Zu R echt hat das Be schwerdegericht ferner angenommen, dass die Kosten des Drittschuldnerprozesses gegen den Schuldner gemäß § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur f est setzungsfähig sind , soweit sie notwendig waren. Davon ist auszugehen , wenn der Prozess gegen den Drittschuldner nicht v on vornherein aussichtslos gewesen ist ( vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 VII ZB 79/09 Rn. 8 f. , NJW 2010, 1674 ) . Aus der maßgeblichen Sicht der Gläubigerin gab es bei Erteilung des Klageauftrags keine andere e rfolgverspreche nde Möglichkeit, die zur Einzie- hung überwiesene Forderung durchzusetzen, als gerichtlich gegen den Dritt- schuldner vorzugehen. Dieser hatte zwar erklärt, die gepfändete Forderung "als begründet anzuer kennen", sie indes nicht beglichen. Im Hinblick darauf war die 6 7 8 9 - 5 - Drittschuldnerk lage nicht mutwillig. Sie war auch, wie sich bereits aus der spä- teren Verurteilung des Drittschuldners ergibt, nicht von vornherein aussichtslos. c) Entgegen der Annahme des Beschwerdegerichts sind die dem Gläu- biger im Drittschuldnerprozess entstandenen Kosten nicht erst nach einem erfolglosen Vollstreckungsversuch gegen den Drittschuldner im Verhältnis zum Schuldner festsetzungsfähig. aa) Die Drittschuldnerklage und deren Vorbereitung sind Vollstre- ckungsmaßnahmen des Gläubigers, die unmittelbar dem Vollzug des die Forde- rung des Schuldners gegen den Drittschuldner betreffenden Pfändungs - und Überweisungsbeschlusses dienen. Die Kosten des Drittschuldnerprozesses stellen daher im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner nicht Prozess - , sondern Vollst reckungskosten dar, für die - wie das Beschwerdegericht im Aus- gangspunkt nicht verkannt hat - das Veranlassungsprinzip gilt. Der Schuldner hat sie zu tragen, weil er den titulierten Anspruch des Gläubigers nicht erfüllt und hierdurch dessen Drittschuldnerk lage als Vollstreckungsmaßnahme ausge- löst hat (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 VII ZB 57/05 , NJW 2006, 1141 , juris Rn. 10 f., 14). bb) Die Festsetzung dieser Kosten im Verhältnis zum Schuldner kann nicht davon abhängig gemacht werden, dass der G läubiger zunächst noch zu- sätzliche, weitere Kosten auslösende (Vollstreckungs - )Maßnahmen gegen den Drittschuldner ergreift. Eine solc he " Vollstreckung (gegenüber dem Drittschuld- ner) innerhalb der Vollstreckung (gegenüber dem Schuldner) " widerspräche dem Si nn und Zweck des § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach dem Gläubiger ein rasches und einfaches Verfahren zur Durchsetzung seines Anspruchs zur Ver- fügung stehen so ll (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 VII ZB 57/05 , NJW 2006, 1141 , juris Rn. 15). Zwar en tfällt für den Gläubiger das Erfordernis, die Kosten der Drittschuldnerklage gegen den Schuldner fest- setzen zu lassen, dann, wenn der Drittschuldner sie nach Abschluss des betref- 10 11 12 - 6 - fenden Prozesses freiwillig zahlt. Ist das aber nicht der Fall, gilt entgegen der Annahm e des Beschwerdegerichts keine " vorrangige Haftung " des Drittschuld- ners. Ein solcher Vorrang findet im Gesetz keine Grundlage. Er wäre insbeson- dere auch damit unvereinbar, dass die Notwendigkeit der erstattungsfähigen Kosten im Sinne von § 788 Ab s. 1 Satz 1 ZPO sich allgemeiner Auffassung zu- folge (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 32. Auf. § 788 Rn. 9a m.w.N.) nach den Erkenntnissen des Gläubigers im Zeitpunkt der Verursachung der Voll - streckungsmaßnahme - hier also demjenigen der die Kosten auslösenden Er- hebung der Drittschuldnerklage - bestimmt, zu dem für den Gläubiger regelmä- ßig nicht absehbar ist, ob der Drittschuldner ihm deren Kosten später auch ohne Vollstreckung erstatten wird. cc) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht aus zwei Senatsentscheidun- gen (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 VII ZB 79/09 Rn. 10, NJW 2010, 1674; Beschluss vom 20. Dezember 2005 VII ZB 57/05 , NJW 2006, 1141 , juris Rn. 16) gefolgert, die Kosten der Drittschuldnerklage seien nur dann als not- wendige Kosten der Zwangsvollst reckung gegen den Schuldner festsetzungs- fähig, wenn der Gläubiger insoweit die Erfolglosigkeit eines Vollstreckungsver- suchs gegen den Drittschuldner nachgewiesen habe. Zwar hat der erkennende Senat in beiden Entscheidungen ausgeführt, der Schuldner habe di e Kosten des Drittschuldnerprozesses - neben weiteren Voraussetzungen - nur dann zu tragen, wenn sie beim Drittschuldner nicht beigetrieben werden könnten. Die Beitreibbarkeit entfiel aber in den den beiden vorgenannten Entscheidungen zugrundeliegenden Sac hverhalten, wie sich aus der jeweiligen Entscheidungs- begründung ergibt, schon deshalb, weil dem Gläubiger bereits von Rechts wegen kein Kostenerstattungsanspruch gegen den Drittschuldner zustand. Vor- sorglich stellt der Senat daher klar, dass für die Festse tzungsfähigkeit der Kosten einer Drittschuldnerklage nach § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine vorherige Vollstreckung des Gläubigers gegen den Drittschuldner nicht erforderlich ist. In diesem Sinne nicht beigetrieben werden können die betreffenden Kosten schon 13 - 7 - da nn, wenn der Drittschuldner - sofern ihm gegenüber grundsätzlich ein Erstat- tungsanspruch des Gläubigers besteht - nicht freiwillig leistet. Zur Feststellung dieses Erfordernisses bedarf es keiner Vollstreckungsmaßnahme. Im Streitfall folgt die fehlende Bei treibbarkeit jedenfalls daraus, dass der Drittschuldner die Kosten, obwohl sie bereits durch Kostenfestsetzungsbeschluss vom 1 2. Februar 2018 gegen ihn festgesetzt wurden, bislang nicht an den Gläubiger gezahlt hat. III. Das Beschwerdegericht hat, von seinem Standpunkt aus zu Recht, keine abschließenden Feststellungen zu den festzusetzenden Kosten getroffen. Die Aktenlage gestattet auch dem Senat insoweit keine Entscheidung. Die Sache war daher unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Be - 14 - 8 - schwerdegericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen getroffen werden können, um über den Festsetzungsantrag des Gläubigers endgültig zu befinden. Pamp Halfmeier Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: AG Höxter, Entscheidung vom 03.05.2018 - 7 M 183/18 - LG Paderborn, Entscheidung vom 27.08.2018 - 5 T 176/18 -
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