BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 59/09 vom 9. Februar 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 412, 485, 492 Abs. 1, 567 Abs. 1 Gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens gem344337 247 412 ZPO ist auch im selbst344ndigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 - VI ZB 59/09 - OLG K366ln LG K366ln - - 2 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge, St366hr und die Richterin von Pentz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 29. Juli 2009 wird auf Kosten des Antragsgegners als unzul344ssig verworfen. Beschwerdewert: 20.000,00 200 Gr374nde: I. Das Landgericht hat auf Antrag der Antragstellerin, die von dem An-tragsgegner zahn344rztlich behandelt worden war, in einem selbst344ndigen Be-weisverfahren die Einholung eines schriftlichen Sachverst344ndigengutachtens angeordnet. Der Sachverst344ndige hat das in Auftrag gegebene Gutachten er-stattet und drei erg344nzende Stellungnahmen abgegeben. Der Antragsgegner hat die Einholung eines weiteren Gutachtens gem344337 247 412 ZPO beantragt. Die-sen Antrag hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Mit dem angefochtenen Be-schluss hat das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde des Antragsgeg-ners, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, als unzul344ssig verworfen. Da-gegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner vom Beschwerdegericht zuge-lassenen Rechtsbeschwerde. 1 - - 3 II. 2 Die Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig. 3 1. Die Rechtsbeschwerde ist nur zul344ssig, wenn dies im Gesetz aus-dr374cklich bestimmt ist (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdege-richt sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die auf Grundlage der zweiten Alternative vorgenommene Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist aber f374r das Rechtsbeschwerdegericht nicht bin-dend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung be-reits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden (vgl. Senats-beschl374sse vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - VersR 2003, 1007; vom 27. Januar 2004 - VI ZB 33/03 - MDR 2004, 698, 699 und vom 6. Oktober 2009 - VI ZB 18/08 - Rn. 4, AGS 2009, 599; BGH, Beschl374sse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - VersR 2003, 482, 483; vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 271/02 - VersR 2004, 488 f.; vom 8. Mai 2003 - I ZB 40/02 - VersR 2004, 761 und vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - VersR 2005, 427). Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zul344ssig gewesen ist (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112, 1113 m.w.N.). Die Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall auch dann unzul344ssig, wenn das Beschwerdegericht sie eigens zur Kl344rung der Zul344ssigkeitsfrage zu-gelassen hat (BGH, Beschl374sse vom 17. Oktober 2005 - II ZB 4/05 - NJW-RR 2006, 286 und vom 20. Dezember 2005 - VII ZB 52/05 - InVo 2006, 146; Pr374tting/Gehrlein/Lohmann, ZPO, 247 574, Rn. 17). So verh344lt es sich hier. 4 - - 4 2. Gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens ge-m344337 247 412 ZPO ist auch im selbst344ndigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben. 5 6 a) Die Frage, inwieweit gegen einzelne Entscheidungen, die im selbst344n-digen Beweisverfahren (247247 485 ff. ZPO) ergehen, die sofortige Beschwerde (247 567 ZPO) gegeben ist, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beant-wortet. W344hrend der Senat die sofortige Beschwerde gegen die Zur374ckweisung eines Antrags auf Ladung des Sachverst344ndigen zur m374ndlichen Erl344uterung seines Gutachtens f374r zul344ssig erachtet hat (Senatsbeschluss BGHZ 164, 94, 95), hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass gegen die gerichtliche Anforderung eines Auslagenvorschusses im selbst344ndigen Be-weisverfahren - wie auch im Hauptsacheverfahren - ein Rechtsmittel nicht ge-geben ist (BGH, Beschluss vom 3. M344rz 2009 - VIII ZB 56/08 - NJW-RR 2009, 1433, 1434). Die Frage, ob im selbst344ndigen Beweisverfahren die Entschei-dung, mit der ein Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens gem344337 247 412 ZPO zur374ckgewiesen worden ist, mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist, wird von Oberlandesgerichten teilweise bejaht (OLG Frankfurt, MDR 2008, 585 f.; OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 497 f.), 374berwiegend jedoch verneint (OLG Hamm, OLGR 1996, 203 f.; OLG D374sseldorf, NJW-RR 1998, 933; OLG Hamm, OLGR 2001, 251, 252; OLG K366ln, OLGR 2002, 128, 129; OLG Schles-wig, OLGR 2003, 308; OLG Jena, IBR 2007, 350; OLG Koblenz, MDR 2007, 736, OLG Rostock, MDR 2008, 999 f.; OLG Zweibr374cken, IBR 2009, 186; OLG D374sseldorf, MDR 2009, 588; OLG Schleswig, MDR 2009, 1304; OLG Hamm, OLGR 2009, 844 f.; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 492, Rn. 8; Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 490, Rn. 4). b) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Dies ergibt sich, wie das Be-schwerdegericht zutreffend ausgef374hrt hat, aus 247 567 Abs. 1 ZPO. Weder ist im 7 - - 5 Gesetz ausdr374cklich bestimmt, dass gegen die im selbst344ndigen Beweisverfah-ren ergangene Entscheidung, kein weiteres Gutachtens gem344337 247 412 ZPO ein-zuholen, die sofortige Beschwerde statthaft ist (247 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), noch handelt es sich in diesen F344llen um eine von 247 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung. Die Beweism366glichkeiten im selbst344ndigen Beweisverfahren ge-hen grunds344tzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren. Im Erkenntnisver-fahren ist gegen die Ablehnung der Einholung eines neuen Gutachtens grund-s344tzlich kein Rechtsmittel gegeben. Nach 247 492 ZPO folgt die Beweisaufnahme im selbst344ndigen Beweisverfahren den Regeln des Erkenntnisverfahrens. W374r-de den Parteien im selbst344ndigen Beweisverfahren in F344llen wie hier ein Be-schwerderecht einger344umt, erhielten sie ein Rechtsmittel an die Hand, welches ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verf374gung st374nde. Gr374nde f374r eine abweichende Regelung im selbst344ndigen Beweisverfahren sind nicht vorhanden. H344lt eine Partei die Einholung eines weiteren Gutachtens f374r notwendig, bleibt es ihr unbenommen, die Gr374nde daf374r gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren vorzutragen und dort die Anordnung der erneuten Begut-achtung zu beantragen. Hat dieser Antrag im Hauptsacheverfahren keinen Er-folg, ist das Unterlassen einer weiteren Begutachtung, das einen revisiblen Ver-fahrensfehler darstellen kann, im Rechtsmittelverfahren 374berpr374fbar (M374nch-Komm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl., 247 412, Rn. 5; Z366ller/Greger, aaO, 247 412, Rn. 4) . c) Eine verfahrensrechtliche Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutach-tens besteht im Hauptsacheverfahren gem344337 247 412 ZPO nur ausnahmsweise, n344mlich bei besonders schwierigen Fragen, bei groben M344ngeln der vorhande-nen Gutachten und dann, wenn ein neuer Gutachter 374ber 374berlegene For-schungsmittel verf374gt (BGHZ 53, 245, 258; Senatsurteile vom 5. Dezember 1961 - VI ZR 261/60 - VersR 1962, 231, 232; vom 9. Februar 1971 - VI ZR 142/69 - VersR 1971, 472, 473 und vom 4. M344rz 1980 - VI ZR 6/79 - VersR 8 - - 6 1980, 533 f.; BGH, Urteil vom 18. M344rz 1974 - III ZR 48/73 - VersR 1974, 804, 806 f.). Hinsichtlich der Frage, ob die Einholung eines weiteren Gutachtens ge-boten ist, ist dem Tatrichter ein Ermessensspielraum einger344umt (247247 144, 411 Abs. 3, 412 ZPO), bei dessen Aus374bung er die Grunds344tze der freien Beweis-w374rdigung, die sachfremde Erw344gungen verbieten (247 286 ZPO), zu beachten hat (Senatsurteil vom 4. M344rz 1980 - VI ZR 6/79 - aaO, S. 533). Die Entschei-dung dar374ber, ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist, erfordert mithin eine W374rdigung der bisher erhobenen Beweise. Eine Beweisw374rdigung findet im selbst344ndigen Beweisverfahren indessen nicht statt. Die T344tigkeit des mit dem selbst344ndigen Beweisverfahren beauftragten Gerichts beschr344nkt sich vielmehr, wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend darlegt, auf die Entgegennahme und formelle Pr374fung des Antrags (247247 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (247 491 ZPO) und die Durchf374hrung der Beweisaufnahme nach Ma337gabe des 247 492 ZPO. Ist dem Gericht im selbst344ndigen Beweisverfahren eine Pr374fung der Frage der Erforderlichkeit eines neuen Gutachtens mithin verwehrt, ist die Ab-lehnung eines darauf gerichteten Antrags auch der 334berpr374fung im Beschwer-deverfahren entzogen. d) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, dass das selb-st344ndige Beweisverfahren nach 247 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch eine Streitver-meidung im Auge habe und dazu eine umfassende Beweiserhebung erforder-lich sei. Ob die Einholung eines weiteren Gutachtens zur Streitvermeidung ge-eignet ist, ist eine Frage des Einzelfalls und rechtfertigt es nicht, den Parteien im selbst344ndigen Beweisverfahren die M366glichkeit an die Hand zu geben, 374ber den verfahrenseinleitenden Antrag hinaus die Art und Weise sowie den Umfang und die Dauer der Beweiserhebung zu bestimmen. Zudem steht einer 334berpr374-fung von Entscheidungen 374ber die Art und Weise der Beweiserhebung die Vor-schrift des 247 355 Abs. 2 ZPO entgegen, die auch im selbst344ndigen Beweisver-fahren Anwendung findet (Z366ller/Herget, aaO, 247 492, Rn. 1). Etwas anderes gilt 9 - - 7 allein f374r den Antrag einer Partei auf Ladung des gerichtlichen Sachverst344ndi-gen zur Erl344uterung seines Gutachtens, denn einem solchen Antrag hat das Gericht grunds344tzlich - ohne W374rdigung der bisher erhobenen Beweise - zu entsprechen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des erkennenden Senats hat die Partei n344mlich zur Gew344hrleistung des rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) nach 247247 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverst344ndigen die Fragen, die sie zur Aufkl344rung der Sache f374r erforderlich h344lt, zur m374ndli-chen Beantwortung vorlegen kann (Senatsbeschluss vom 22. Mai 2007 - VI ZR 233/06 - VersR 2007, 1713 m.w.N.). Dieses Antragsrecht besteht deshalb auch im selbst344ndigen Beweisverfahren (Senatsbeschluss BGHZ 164, 94, 96 f.). - - 8 10 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Galke Diederichsen Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 19.05.2009 - 3 OH 13/08 - OLG K366ln, Entscheidung vom 29.07.2009 - 5 W 18/09 -
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