BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 60/09 vom 26. Januar 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 2; JVEG §§ 20, 22 Einer Partei, die zur notwendigen Wahrnehmung von Terminen (hier: Gerichts - und Ortster mine) bezahlten Urlaub genommen hat, steht kein Anspruch auf Verdienstau s- fallentschädigung nach § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 22 JVEG, sondern nur ein Anspruch auf Zeitversäumnisentschädigung gemäß § 20 JVEG zu. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012 - VII Z B 60/09 - OLG Bamberg LG Aschaffenburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwe rde der Beklagten gegen den Beschluss des 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 4 . Mai 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens zu tragen. Gründe: I. Die Beklagten begehren im Kostenfestsetzu ngsverfahren Verdienstau s- fallentschädigung nach § 91 Abs . 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 22 JVEG für die Wah r- nehmung von Gerichts - und Ortsterminen. Im zugrunde liegenden Rechtsstreit , in dem die Klägerin restlichen Wer k- lohn für ihre Arbeiten an dem Neubauvorhabe n der Beklagten geltend gemacht hat, haben am 8. März 2006, 18. September 2006 und 10. März 2008 Gericht s- termine stattgefunden, wobei hinsichtlich der ersten beiden Termine das pe r- sönliche Erscheinen der Beklagten angeordnet worden ist. Weiterhin haben am 7. März 2007, 18. September 2007 und 3. Oktober 2007 Ortstermine mit dem 1 2 - 3 - gerichtlich bestellten Sachverständigen stattgefunden. Die Beklagten waren zu allen Terminen persönlich erschienen und hatten sich nach ihrem Vortrag hie r- für jeweils einen Tag (bezahl ten) Urlaub genommen. Nachdem die Klage a b- gewiesen worden ist, haben die Beklagten im nachfolgenden Kostenfestse t- zungsverfahren für die Wahrnehmung von den Gerichts - und Ortsterminen u n- ter anderem Verdienstausfallentschädigung mit ei nem Stun densatz von 17 § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 22 JVEG geltend gemacht. Die Recht spflegerin des Landgerichts hat die begehrte Verdienstausfallen t- schä digung abgelehnt und stattdessen jeweils eine Zeitversäumnisentschäd i- gung gemäß § 20 JVEG mit einem Stundens atz von 3 gesetzt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschw erde verfolgen sie ihr Begehren weiter. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte u nd auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht lehnt eine Verdienstausfallentschädigung mit der Begründung ab, ein Arbeitnehmer erleide bei bezahltem Urlaub - anders als im Fall des unbezahlten Urla ubs, bei dem ein Ver dienstausfall immer gegeben sei - keinen Verdienstausfall, weil er seinen Lohn bzw. sein Gehalt während des Urlaubs weiter erhalte. Die " Zweckentfremdung " von bezahltem und für die E r- holung zum Erhalt der Arbeitskraft bestimmtem Urlaub für die Wahrnehmung eines Termins sei zwar für sich genommen ein Nachteil, der unter allgemeinen Gesichtspunkten des Schadensersatzrechts ausgleichsfähig sei. Im Rahmen der Anwendung des JVEG gehe es jedoch nicht um Schadensersatz, sondern nur um den im Ge setz besonders geregelten Ausgleich bestimmter Nachteile 3 4 - 4 - we gen der Heranziehung als Zeuge. Dem während seines bezahlten Urlaubs herangezogenen Zeuge n könne nach der überwiegend vertretenen Auffassung ledig lich eine Zei tversäumnisentschädigung nach § 20 JVE G gewährt werden. Diese Grundsätze seien gemäß § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch auf die Entsch ä- digung von Parteien für die durch notwendige Wahrnehmung von Terminen entstan dene Zeitversäumnis anzuwenden. 2. Das h ält der rechtlichen Überprüfung stand. Einer Partei, die zur notwendigen Wahrnehmung von Terminen bezah l- ten Urlaub genommen hat, steht kein Anspruch auf Verdienstausfallentschäd i- gung nach § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. § 22 JVEG, sondern nur auf Zeitve r- säumnisentschädigung gemäß § 20 JVEG zu. a) Die Frage, ob eine erstattungsberechtigte Partei , die zur Wahrne h- mung von gerichtlichen Terminen bezahlten Urlaub genommen hat, Entschäd i- gung für Verdienst ausfall oder nur für Zeitversäumnis erhält, ist in Rechtspr e- chung und Literatur um stritten. Während die überwiegend vertretene Ansicht nur eine Zeitversäumnisentschädigung anerkennt ( vgl. O LG Düs seldorf, MDR 1997, 1070 f.; OLG Stuttgart, JurBüro 1992, 123 [ Zeugenentschädigung ] ; LAG Düsseldorf, JurBüro 1992, 686 und 813; O LG Schleswig, JurBüro 1991, 545 f. ; O LG Hamm, Rpfleger 1991, 266 f. ; OLG Koblenz, MDR 1986, 328 f.; KG, Jur Bü ro 1983, 738 ff.; O VG Lüneburg, JurBüro 1983, 1180 f. ; OLG Mün chen, MDR 1981, 163 ; OLG München, JurBüro 1973, 349 ff. ; Binz/Dorndörfer/ Petzold/Zimmermann, GKG etc., 2. Aufl., § 22 JV EG Rn. 3; Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl., § 22 JVEG Rn. 19 f.; Mey er/Höver/Bach, JVEG, 25. Aufl., § 22 Rn. 22.20; Schneid er, JVEG, 1. Aufl., § 22 Rn. 26; Zim mermann, JVEG, 1. Aufl., § 22 Rn. 6 ff. ; Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 91 Rn. 13 " Zeitversä umnis " ), hält die Gegenansicht die Gewährung einer Ve r- 5 6 7 - 5 - dienstausfallentschä digung für gerechtfertigt (vgl. OLG Karlsruhe, D ie Justiz 1987, 156 ; OLG Celle, Jur Büro 1982, 107 f. ; OL G Frankfurt, JurBüro 1981, 1700 ff. ; LG Freiburg, MDR 1993, 89; AG Lübeck, Rpf leger 1995, 127 ). b) Zu Recht hat sich das Besc hwerdegericht der erstgenannten Mei nung angeschlossen . aa ) Ausgangspunkt aller weiteren Überlegungen ist der Wortlaut von § 22 JVEG . Diese Vorschrift ist auf den Anspruch eine r erstattungsberechtigte n Par t ei e ntsprechend anwendbar, weil die Verweisung in § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO entgegen ihrem Wortlaut nicht nur die " Zeitversäumnis " nach § 20 JVEG , so n- dern auch den " Verdienstausfall " nach § 22 JVEG umfasst ( dazu BGH, B e- schluss vom 2. Dezember 2008 - VI ZB 63/ 07, MDR 2009, 230 , 231 ; Lappe, NJW 2006, 270, 275 ). Entsprechend § 22 JVEG erhalten Parteien, "denen ein Verdienstausfall entsteht", eine Entschädigung, die sich nach dem regelmäßigen Bruttoverdienst richtet un d die für jede Stunde höchstens 17 setzt damit einen tatsächlich entstandenen Verdienstausfall voraus, woran e s im Fall des bezahlten Urlaubs fehlt, weil die Partei während dieses Zeitraums ihren Lohn bzw. ihr Gehalt ungeschmälert weiter erhält ( Zimmermann, J VEG, 1. Aufl ., § 22 Rn. 8 ) . Tritt ein Verdienstausfall nicht ein, kommt folglich nur eine Zei tversäumnisentschädigung nach § 20 JVEG in Betracht. bb ) Dies entspricht auch der Gesetzesbegründung zu §§ 20, 22 JVEG , di e auf die frü her für di e Zeugenentschä digung geltenden Regelung en in § 2 des Ge setzes über die Entschädigung von Zeugen und S achverständi gen (ZSEG) verweist (BT - Drucks. 15/1971, S. 185 f. ) . Den Gesetzesma terialien zu die ser Vor schrift wiederum ist zu entnehmen, dass ein Zeuge für sei nen Ve r- die nstaus fall nur dann entschädigt wird, wenn er einen solchen tatsächlich erli t- 8 9 10 11 - 6 - ten hat (vgl. BT - Drucks. 2/2545, S. 213; BT - Drucks. 10/5113, S . 58 ). Auch vor der Einführung des ZSEG hat nicht s anderes gegolten. Bereits in der Begrü n- dung für die bis dahin gelt ende Gebührenordnung für Zeugen und Sachve r- ständige (nachgewiesen in Wegner, Deutsche Gebührenordnung für Zeugen und Sach verständige, 8. Au fl. [ 1934 ] , § 2 Rn. 8, 11) wurde ausgeführt , dass die Erwerbsver säumnis bei der Bemes sung der Zeugenentschädigung nur dann berücksichtigt wird, wenn sie tat sächlich angefallen ist. cc) Es besteht kein Anlass, § 2 2 JVEG über dessen Wortlaut hinaus d a- hin gehend erwei ternd auszulegen, dass dieser auch dann eine Verdienstau s- fallentschädigung ermögli cht, wenn ein Verdiensta usfall - wie im Fall des b e- zahlten Urlaubs - tatsächlich nicht eintritt. (1 ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine solche Au s- legung nicht schon des halb geboten, weil die nutzlos aufgewendete Urlaubszeit unter schadensersatzrechtlichen G esichtspunkten als ausgleichspflichtiger Vermögensschaden - vgl. z.B. § 651f Abs. 2 BGB - anerkannt ist. Das Entschädigungssystem des JVEG kann nach seinem Sinn und Zweck nicht mit einer Schadensersatz regelung gleichgestellt werden (vgl. O LG Schleswig, JurBüro 1991, 545 f. ; OLG Koblenz, MDR 1986, 328 f.; OL G Mün chen, JurBüro 1973, 349, 350 - jeweils noch zum ZSEG ). Der Gesetzgeber erstrebt keinen vollen Ausgleich des an einem Verfahren teilnehmenden Ze u- gen; dieser erfüllt mit seiner Teilnahme am Termin vielmehr eine allgemeine staatsbürgerliche Pflicht und erhält dafür aus Billigkeitsgründen eine Entschäd i- gung für die ihm erwa chsenen Nachteile (BT - Drucks. 2/2545, S. 213). Daher begrenzt das JVEG den Verdienstausfall auf einen Höchstbetrag, der jedenfall s für die weniger verdienenden Ar beitnehmer einen vollen Ausgleich er m öglichen soll (BT - Drucks. 15 /19 71, S. 186 ) , und mutet damit zugleich einem großen Teil 12 13 14 - 7 - der Zeugen aus staats bürgerlicher Verpflichtung einen Verdienstausfall zu ( vgl. OLG München, MDR 19 81, 163, noch zum ZSEG). Diese Beschränkung en des Entschädigungsanspruchs sind im Rahmen der entsprec henden Anwendung auf notwendige Terminswahrnehmu ngen einer Prozesspartei nach § 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO ebenfalls zu beachten . (2 ) Soweit darauf hingewiese n wird , Parteien und Zeugen, die sich zur Terminswahrnehmung bezahlten Urlaub genommen hätten, müssten im Ra h- men von § 22 JVEG so entschädigt werden, dass sie sich davon in gleichem Umfang Freizeit in Form von unbezahlte m Urlaub "erkaufen" könnten (vgl. OL G Celle, JurBüro 1982, 107 , 108 ; OLG Frankfurt, JurBüro 1981, 1700, 1701; AG Lübeck, Rpfleger 1995, 127 - jeweils noch zum ZSEG ), rechtfertigt dies keine ande re Beurteilung. Bei dieser allein auf Billigkeitserwä gungen gestützten Au s- legung geht es letztlich nicht mehr um einen Ausgleich für tatsächlich eingetr e- tenen Verdienstausfall, sondern um den Ersatz für verbrauch te Urlaubs zeit ( Zimmer mann, JVEG, 1. Aufl., § 22 Rn. 10 ). Der Aus gleich eines solchen "fikt i- ven" Verdienstausfalls ist weder mit dem Gesetzeswort laut (vgl. KG, JurBüro 1983, 738, 740; OLG München, MDR 1981, 163; Zimmermann, JVEG, 1. Aufl., § 22 Rn. 10 ) noch mit dem bereits dargestellten Gesetzgeberwil len zu vereinb a- ren. 15 - 8 - III. Di e Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Knif fka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 10.12.2008 - 3 O 207/06 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.05.2009 - 5 W 27/09 - 16
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