BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 60/11 vom 7. Februar 2013 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 494a Abs. 2 Die Kosten eines privaten Sachverständigengutachtens, das während eines selbständigen Beweisverf ahrens vom Antragsgegner in Auftrag gegeben wird, können gemäß § 494a Abs. 2 ZPO erstattungsfähig sein. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 60/11 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VII. Zivilsena t des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Auf d ie Recht s beschwerde der Antragsgegnerin wird der B e- schluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt a m Main vom 15. August 2011 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Koste n- festsetzungsbeschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerde - und des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens trägt die Antragstellerin. Gründe: I. Die Antragsgegnerin führte im Auftrag der Antragstellerin 2003 eine technische Due - Diligence - Prüfung (technische Angebotsprüfung) für ein Bür o- gebäude in D . durch. Zum Auftragsumfang gehörte die " Grobüberprüfu ng der vereinbarten Qualitäten und der Planungsqualität " sowie die " Überprüfung der Ausführungsqualität " . Der unter dem 6. August 2003 vorgelegte Bericht war Grundlage für die Kaufentscheidung der Antragstellerin. 1 - 3 - I m Jahre 2005 stellte die Antragstelleri n an dem Objekt baulich - statische Mängel fest. Die Antragstellerin warf der Antragsgegnerin vor, diese Mängel trotz deren Erkennbarkeit übersehen zu haben. Mit beim Landgericht Ende 2008 eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin die Einleitung eine s selbständigen Beweisverfahrens beantragt. Gegenstand der Antrags s chrift w a- ren die gutachterliche n Stellungnahmen aus statischer Sicht des Inge nieurbüros H . /Dr. M . und der FaAA D . (Prof. Dr. - Ing. N . ). Das Gutachten des Ingenieurb ü- ros H . /Dr. M . verwies a uf eine von der Antragstellerin in 2005 durchgeführte Beweissicherung durch das Sachverständigenbüro P . /H . - B. Mit Beschluss vom 24. Februar 2009 ordnete das Landgericht die Einh o- lung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens über die von der Antra g- stellerin eingeführten Beweisfragen an. Diese betrafen im ersten Teil die Fes t- stellung, ob der Ist - Zustand (statisch) den anerkannten Regeln der Techni k en t- sprach, und im zweiten Teil die Feststellung, ob die Antragsgegnerin die b e- haupteten statischen Mäng el hätte erkennen können. Das Landgericht gab der Antragstellerin auf, die Stell ungnahme von P. /H . - B . zur Akte zu reichen. Aufgrund von Vergleichsverhandlungen ruhte das Verfahren, bis das Landgericht den Sachver ständigen mit Verfügung vom 20. Oktober 20 09 um die Fortsetzung der Begutachtung bat. Der Sachverständige beraumte einen Te r- min z ur Ortsbesichtigung für den 26. November 2009 an und informierte da r- über die Parteien mit Schreiben vom 27. Oktober 2009. Die Antrags gegnerin beauftragte daraufhin das I ngenieurbüro St . und Partner zur sachverständigen Begleitung im Beweissicherungsverfahren. St . und Partner er brachten im Zei t- raum vom 17. November 2009 bis 29. Januar 2010 Leistungen , die sie im U m- fang von 39 Stunden zu einem Stundensatz von 107 ten. Unter a n- derem nahm ein Mitarbeiter des Büros am Ortstermin teil. 2 3 4 - 4 - Der Sachverständige erstell te sein Gutachten unter dem 14. De - zember 2009. Er kam zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich der Statik des Gebä u- des die Regeln der Technik verletzt seien und e rst eine kritische Durchsicht der Tragwerksplanung die Deckenproblematik offenkundig gemacht hätte . Wegen der sich daraus ergebenden Schäden verwies er auf das Gutachten P . /H . - B . , das die Antragstellerin noch nicht zur Akte gereicht hatte. Nach Aufforder ung vom 29. Dezember 2009 übersandten die Verfa h- rensbevollmächtigten der Antrag stellerin mit Schreiben vom 28. Januar 2010 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin das Gutachten P . /H . - B . , Teile 1 bis 7. Am Ende des Schreibens wird um " gelegent liche Rücksendung " gebeten, " da dem Unterzeichner kein weiteres eigenes Exemplar " vorliege. Das Gutachten bestand aus 450 Seiten überwiegend mit Farbfotos und 14 Plänen im Format A 1. Um das Gutachten der Antragsgegnerin und dem Ingenieurbüro St . und Partn er zukommen lassen zu können, ließen die Verfahrensbevollmäc h- tigten der Antragsgegnerin das Gutachten elektronisch reproduzieren, wofür die Sch . GmbH 316,29 Aufgrund von Fragen beider Parteien ordnete das Landgericht eine e r- gänzende Begutachtung an, die der Sachverständige im April 2010 vorlegte. Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht nach Abschluss der Begutachtung der Antragstel lerin eine Frist zur Erhebung der Klage gesetzt. Die Antragste llerin hat keine Klage erhoben . Daraufhin hat das Landgericht a n- tragsgemäß ausgesprochen, dass die Antragstellerin die der Antragsgegnerin entstandenen Kosten zu tragen habe. Weiter hat es einen Kostenfestsetzung s- beschluss erlassen, in dem es der Antragstellerin unter anderem die Kost en für die Anfertigung der elektronischen Reproduktionen in Höhe von 316,39 der Kosten für das Ingenieurbüro St . und Partner in Höhe von 4.173 auferlegt hat. 5 6 7 8 - 5 - Die gegen die Festsetzung dieser Kosten positionen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwe rde begehrt die Antragsgegnerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Kostenfestsetzung. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat den Ansatz der Kosten der Reproduktion abgelehnt, weil diese nicht notwendi g gewesen seien. Es sei nicht nachvol l- ziehbar, warum einfache Ablichtungen zur Information nicht ausreichend gew e- sen wären. Die wegen der elektronischen Reproduktion entstandenen Kosten seien auch nicht in Höhe fiktiver Kopierkosten erstattungsfähig. Di e Kosten des Privatgutachtens von 4.173 zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig gewesen. Grundsätzlich seien die Kosten eines prozessbegleitend eingeholten Privatgutachtens im Rahmen des gerichtlichen Kostenausgleichs nich t erstattungsfähig. Ande r s könne es ausnahmsweise sein, wenn das Privatgutachten zur Wiederherste l- lung der " Waffengleichheit " erforderlich oder sachgerechter Vortrag ohne ein solches Gutachten unmöglich sei oder wenn eine Partei es benötige, um Fes t- stellun gen eines gerichtlichen Sachverständigen zu überprüfen. Diese Grund - sätze gälten jedoch nicht, wenn die Kostengrundentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO getroffen werde. Der Antragsgegner benötige in diesem Fall objektiv kein Privatgutachten, weil dem selbständigen Beweisverfahren dann kein Rechtsstreit folge. Nur wenn ein Beweisverlust drohe oder das Fragerecht gegenüber dem gerichtlichen Sachverständigen nicht ausgeübt werden könne, sei es für den Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren wirtsc haftlich 9 10 11 12 13 - 6 - vernünftig, ein Privatgutachten zu beauftragen. In allen anderen Fällen - so auch hier - könne der Antragsgegner abwarten, ob der Antragsteller Klage e r- hebe. 2. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerd e im Tenor seines B e- schlusses uneingeschränkt zugelassen. Aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses - die Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die Frage der Erstattung s- fähigkeit von Kosten, die durch die Einholung eines Privatgutachtens während des selbstä ndigen Beweisverfahrens entstehen, zuzu lassen - ergibt sich k eine Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde. a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Teno r bei gebotener Auslegung eine wirksame Beschränkung aus den Entsche i- dungsgründen ergeben kann (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 VII ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn. 11; Beschluss vom 10. September 2009 VII ZR 153/08, NJW - RR 2010, 572 Rn. 4; Be schluss v om 14. Mai 2008 XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 15, je weils m.w.N.). Das bedeutet all e r- dings nicht, dass allein aus der Begründung der Rechtsmittelzulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungs beschränkung kann vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen hinreichend klar hervorgeht, dass das Beschwerdeg e- rich t die Möglichkeit einer Nachprü fung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wo llte (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 , aaO Rn. 16; Beschluss vom 27. Oktober 2011 VII ZR 229/10, juris Rn. 5). b) Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die elektronische Reprodu k- tion sollte (auch) dazu dienen, den privat beauftragten Sachverständigen vol l- 14 15 16 17 - 7 - ständig über den Inhalt des vom gerichtlichen Sachverständigen erstellten Gu t- achtens zu informieren. Die Reproduktionskosten können deshalb ebenfalls Kosten sein, die durch die Einholung des Privatgutachtens während des sel b- ständigen B eweisverfahrens entstanden sind. Aus den Gründen des angefoc h- tenen Beschlusses geht deshalb keine Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf die vom privaten Gutachter abgerechneten Kosten hervor. c) Zudem hat das Beschwerdegericht die gegen den angegriffene n B e- schluss erhobene Anhörungsrüge, die auch die Reproduktionskosten betraf, als unzulässig verwor fen , weil sie wegen der zugelassenen Rechtsbeschwerde unstatthaft sei. Damit hat das Beschwerdegericht seine - entsprechend dem Tenor - vollumfängliche Zulass ungsentscheidung bestätigt. 3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststell ungen nicht zu erwarten sind (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). a) Die Antragsgegnerin kann die Erstattung der vom Ingeni eurbüro St . und Partner in Rechnung gestellten Kosten nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ve r- langen . aa) Zutreffend meint das Beschwerdegericht, dem Antragsgegner seien nur die prozessbezogenen Kosten zu erstatten, die gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu seiner zwe ckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig gewesen seien. Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Beschwerdegerichts nicht , dass die für die Beurteilung der Notwendigkeit der Kosten von während eines Rechtsstreits eingeholten Privatgutachten entwickel ten Grundsätze keine A n- wendung finden, wenn die Kostengrundentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergeht. 18 19 20 21 - 8 - bb) Die Antragsteller in hat nach fruchtlosem Ablauf der gemäß § 494a Abs. 1 ZPO gesetzten Klagefrist die dem Gegner entstandenen Kosten zu tr a- g en, § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Allerdings enthält der Wortlaut dieser Vorschrift keine dem § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vergleichbare Beschränkung des Umfangs der zu erstattenden Kosten auf solche Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsve rteidigung notwendig waren. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, folgt daraus jedoch nicht, dass die in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO getroffene Wertung dort keine Beachtung fände. Sinn und Zweck des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO gebiete n, die Grundsätze des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO heranzuziehen . Der Antragsgegner ist so zu ste l- len, als habe er in einem Hauptsacheprozess obsiegt. Verzichtet der Antragste l- ler wegen des ihm ungünstigen Beweisergebnisses auf die Erhebung einer Kl a- ge, will § 494a Abs. 2 ZPO verhindern, dass er damit zugleich der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung einer solchen Klage ergäbe ( BGH, B e- schluss vom 22. Mai 2003 VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = NZBau 2003, 500 = ZfBR 2003, 566). Der Antragsgegner ist kosten rechtlich so zu b e- handeln, als habe er im Prozess obsie gt ( BT - Drucks. 11/8283, 48 ; BGH, B e- schluss vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, aaO). In diesem Fall könnte er jedoch nicht sämtliche ihm entstandenen Kosten erstattet verlangen, sondern nur die, die zur zweckentsprechen den Rechtsverteidigung notwendig waren, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das ist auch für den umgekehrten Fall des Obsiegens des Antragstellers im Prozess anerkannt. Ihm sind die Kosten eines vorgeschalteten selbständigen Beweisverfahrens nur insoweit zu erstatten, als sie zur zwec k- entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren (OLG Jena, OLG - Report 2001, 252, 253 ; OLG Köln, NJW - RR 1997, 960 ; OLG Nürnberg , JurBüro 1996, 35; OLG Koblenz, JurBüro 199 6, 34, 35; Pauly, MDR 2008, 777; Ulrich, AnwBl. 2003, 144, 148 ; Koeb le in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 2. Teil Rn. 9). 22 23 - 9 - cc ) Notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind Kosten, die für Maßnahmen anfallen, die eine verständige und wirtschaftlich vernünftig de n- kende Parte i als sachdienlich anse hen darf . Für die Beurteilung der Notwendi g- keit ist auf den Zeitpunkt der Veranlassung der die Kosten auslösenden Ma ß- nahme abzustellen (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VI ZB 17/11, BGHZ 192, 140 Rn. 10 - 12 m.w.N. ). Zu den erstattungsfähigen Kosten kö nnen ausnahmsweise die Kosten für die Einholung eines Privatsachverständigengu t- achtens gehören, wenn sie unmittelbar prozessbezog en sind (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VI ZB 17/11, aaO Rn. 10 ; Beschluss vom 18. November 2008 - VI ZB 24/08, VersR 2 009, 563 Rn. 6; Beschluss vom 4. März 2008 - VI ZB 72/06, NJW 2008, 1597 Rn. 6). dd) Diese für vor dem Rechtsstreit oder während des Rechtsstreits b e- auftragte Privatgutachten aufgestellten Maßstäbe gelten entsprechend für Pr i- vatgutachten, die im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens eingeholt werden. Dabei ist der Eigenart des selbständigen Beweisverfahrens Rechnung zu tragen. Dieses dient dazu, Tatsachenfeststellungen zu treffen. Die Festste l- lung en oblieg en regelmäßig, in den Fällen des § 485 Abs. 2 ZPO stets, einem gerichtlich beauftragten Sachverständigen. Beauftragt das Gericht einen Sac h- verständigen, so ist anerkannt, dass daneben die Einholung eines Privatgutac h- tens durch eine nicht sachkundige Partei notwendig sein kann, wenn sie ohne sachver ständige Hilfe zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage ist. Dazu gehören die Fälle, in denen die Partei ohne sachverständige Hilfe die Feststellu ngen des Sachverständigen nicht überprüfen oder erschüttern oder das Fragerecht ihm gegenüber nicht au süben kann (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VI ZB 17/11, BGHZ 192, 140 Rn. 13 m.w.N. ). Die Partei, die selbst über keine hinreichenden Kenntnisse verfügt, hat ein anerkennenswertes Interesse daran, einen eigenen Sachverständigen mö g- lichst frühzei tig in die Beweisaufnahme einzubinden, um wesentliche Bewei s- 24 25 26 - 10 - fragen zu formulieren, Hinweise zu erteilen, den gerichtlichen Sachverständigen zu kontrollieren, insbesondere bei den im Rahmen einer Ortsbesichtigung fes t- zustellenden Tatsachen, und dessen Ergeb nisse zu prüfen. Die Einbindung e i- nes privaten Sachverständigen bereits im Vorfeld der Gutachtenerstellung ist deshalb unabhängig davon anerkennenswert, ob der zu begutachtende Gege n- stand Veränderungen unterworfen ist und daher die vom gerichtlich bestellt en Sachverständigen vorgefundenen Gegebenheiten für eine Überprüfung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass schon nach § 485 Abs. 3 ZPO eine neue Begutachtung nur stattfindet, wenn die Voraussetzungen des § 412 ZPO erfüllt sind. ee ) Für die Beurteilung der Notwendigkeit der Kosten ist nicht auf die E r- hebung der Klage nach Beendigung der Beweiserhebung ab zustellen . Da rin läge eine un zulässige ex - post - Betrachtung , die an eine n Umstand anknüpft e , dessen Eintritt oder Nichtein tritt bei der Beauftragung des Sachverständigen durch die Antrags gegnerin nicht absehbar war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2011 - VI ZB 17/11, BGHZ 192, 140 ) . Es ist deshalb ebenfalls unerheblich, dass das Beschwerdegericht nicht fest stellen konnte, ob die A n- tragsgegnerin die Fragen zum schriftlichen Gutachten an den Sachverständigen nur deshalb formulieren konnte , weil ihr das Privatg utachten vorgelegen hat . ff ) Die Beauftragung des Ingenieurbüros St . und Partner erfolgte durch die Antragsgegnerin in unmittelbare m Bezug zum selbständigen Beweisverfa h- ren, nachdem die Vergleichsbemühungen der Parteien gescheitert waren und der gerichtlich bestellte Sachverständige den Ortstermin anberaumt hatte. Aus der Stundenauflistung folgt, d ass d er private Sachverständige erstmals in Vo r- bereitung des unmittelbar bevorstehenden Ortstermins tätig wurde und die ve r- schiedenen " Gutachten zum Gebäude " sichtete. 27 28 - 11 - gg ) Die Antragsgegnerin ist im Hinblick auf die von der Antragstellerin gestellten Fragen nicht als umfassend sachkundig anzusehen. Zwar handelt es sich bei der Antragsgegnerin um ein weltweit operierendes Unternehmen, das über eine Vielzahl von Fachingenieuren verfügt und technische Angebotspr ü- fungen durchführt. Die Beweisfragen der Antragstel lerin waren im ersten Teil aber spezifisch auf die Statik des von der Antragsgegnerin geprüften Gebäudes bezogen. Die Beurteilung der Statik gehörte nicht zum Aufgabenbereich der Antragsgegnerin. Deshalb konnte eine Haftung nur in Betracht kommen, wenn ein Mangel in der Statik bei der Begehung des Gebäudes hätte bemerkt werden können, worauf sich der zweite Teil der Beweisfragen der Antragstellerin bezog. Da es aber auf die Frage einer Erkennbarkeit nur ankommt, wenn ein statischer Mangel besteht, hatte die Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse daran, aktiv das Beweisverfahren auch zu dem ersten Teil des Fragenkatalogs zu b e- gleiten. Dazu war es erforderlich, die mit der Antrag s schrift eingereichten Gu t- achten, die dem gerichtlich zu bestellenden Sachvers tändigen aus der Sicht der Antragstellerin den Weg weisen sollten, einer privatsachverständigen Würd i- gung zu unterziehen, den privaten Sachverständigen in den Ortstermin einz u- binden und ihn das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen pr ü- fen z u lassen. Auf dieser Grundlage ist w eder der Umfang der abgerechneten St unden noch der Stundensatz zu beanstanden. Ein privat tätiger Sachverständiger ist nicht an den Stundensätzen für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen zu messen. b) Die Reproduktionskosten für das Gutachten P . /B . - H . wa ren ebenfalls notwendig gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. aa) Der Antragstellerin war bereits im Bes chluss des Landgerichts vom 24. Februar 2009 aufgegeben worden, das Gutachten zur Akte zu reichen. Di e- 29 30 31 32 - 12 - se Auflage hat die Antragstellerin nicht erfüllt. Nachdem der gerichtlich bestell t e Sachverständige in seiner ersten Stellungnahme auf das - ihm offensichtlich zur Verfügung gestellte Gutachten - Bezug genommen hatte, bestand erst Recht ein berechtigtes Inter esse der Antragstellerin an einer Übersendung. Da die Antragstellerin ihr einziges Exemplar im Original zur Verfügung stellte, bestand die Notwendigkeit, das Gutachten zu reproduzieren, und zwar in aussagekräft i- ger Form. Angesichts der vielen Farbfotos und G roßformatpläne kam ein bl o- ßes K opieren nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin durfte eine elektronische Reproduktion für angemessen halten. Die dadurch angefallenen Kosten sind nicht unverhältnismäßig. bb) Soweit die Antragstellerin sich im Beschwerdev erfahren darauf ber u- fen hat, der Antragsgegn erin habe es offen gestanden , das Original bis zum Ende des selbständigen Beweisverfahrens zu nutzen, ergibt sich das nicht aus dem Übersendungsschreiben vom 28. Jan uar 2010. In diesem Schreiben wird vielmehr darauf hingewiesen, dass es sich um das einzige Exemplar handele, das bei Gelegenheit zurückzugeben sei. Ein Angebot, das Original bis zum A b- schluss des selbständigen Beweisverfahrens behalten zu können, folgt da raus nicht. Im Übrigen hätte ohne Reproduktion das Gutachten weder der Antrag s- gegnerin selbst noch einem privaten Sachverständigen überlassen werden können, ohne eine Beeinträchtigung des einzigen Exemplars befürchten zu müssen. 33 - 13 - 3. Die Kostenentscheidun g ber uht hinsichtlich des Beschwerdeverfa h- rens auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich des Rechtsbeschwerdev erfahrens auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kniffka Eick Halfmeier Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.12.2010 - 2 - 24 OH 8/08 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.08.2011 - 18 W 175/11 - 34
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