BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV Z B 6/10 vom 18. Mai 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtsh ofes hat durch d ie Vorsi t- zende Richter in Dr. Kessal - Wulf , die Richterin Harsdorf - Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller am 18. Mai 2011 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Z i- vilsenats d es Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 22. April 2010 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verwo r- fen. Gegenstandswert: 37.400 Gründe: I. Der Kläger wendet sich im vorliegenden Verfahren gegen die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus einer no tariellen Urkunde mit dem Begehren, diese für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat diesem Begehren mit Urteil vom 23. Dezember 2009 lediglich in Höhe e i- nes Teilbetrages von 6.000 Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Kläg ers am 28. Dezember 2009 zugestellt worden. Nach rechtzeitiger Berufungsei n- legung hat er mit Schriftsatz vom 25. Februar 2010 die Berufung begrü n- det. Dieser Schriftsatz ging erst am 2. März 2010 beim Oberlandesg e- 1 2 - 3 - richt ein. Mit Schriftsatz vom 19. März 2010 hat er wegen der Versä u- mung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zur Begründung ausgeführt: Der Schriftsatz habe zunächst am 26. Februar 2010, einem Fre i- tag, um 11.44 Uhr per Fax an das Oberlandesgericht üb ermittelt werden sollen. Nachdem eine Verbindung (wegen einer unbemerkt falsch g e- wählten Nummer) nicht zustande gekommen sei , habe die Auszubildende ihn gefragt, ob weitere Faxversuche unternommen werden sollten oder ein Versand mit der normalen Post ausre ichend sei. Wegen des erst am Montag, den 1. März 2010 eintretenden Fristablaufs habe er entschi e- den, dass ein Postversand ausreichen müsse. Der Postversand sei in seiner Kanzlei so organisiert, dass zur Zustellung von Briefsendungen die W . GmbH genutzt werde, die mit gle i chen Zustellzeiten wie die Deutsche Post AG arbeite und die zuzustellenden Postsendungen durch Mitarbeiter in der Kanzlei abhole, und zwar fre i- tags jeweils um 13.00 Uhr. Die Versendung sei dann am 26. Februar 2010 mi t tags um 13.00 Uhr mit einem Großumschlag erfolgt. Er ha be von einer Zustellung am Samstag, spätestens aber am Montag ausgehen können und mit einer um zwei Werktage verspäteten Zuste l lung nicht zu rechnen bra u chen. Es sei zu berücksi chtigen gewesen, dass der Schriftsatz späte s- tens bis um 13.00 Uhr mit den anderen Postsendungen verpackt, die Poststücke gezählt und abholfertig bereitgestellt werden mussten, wobei häufig der Abholer bereits vor 13.00 Uhr in der Kanzlei eintreffe. Die a b- z uholenden Poststücke würden in eine vom Zustelldienst bereit gestellte grüne Box gelegt. Das sei auch an diesem Tag geschehen; die Sendu n- gen seien kurze Zeit später gegen 13.00 Uhr abgeholt worden, darunter 3 4 - 4 - insgesamt fünf größere Umschläge, dabei auch derj enige mit der Ber u- fungsbegründung. Er habe noch registriert, dass der Abholbote geko m- men war. Dass das besagte Schreiben bei den abgeholten Poststücken mit dabei war, habe er nicht persönlich überprüft. Jedoch würden nic ht mehr rechtzeitig zum Versand gela ngte Poststücke auf einem gesonde r- ten Tisch zur Abholung am nächsten Werktag in einer weiteren grünen Box bereit gelegt, und diese sei, kurz bevor er die Kanzlei gegen 14.00 Uhr verlassen habe, vollständig leer gewesen. Eine gesonderte Glaubhaftmachung dieses Vortrags ist nicht e r- folgt. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 22. April 2010 die B e- rufung als unzulässig verworfen und in den Gründen des Beschlusses zugleich den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen ric h- tet sich die frist gerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Die Rechtsbeschwerde ist zwar nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist aber nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 5 74 Abs. 2 ZPO fehlt. Insbesondere erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht. Die angefoc h- tene Entscheidung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgericht s- hofs und erweist sich im Ergebn is als richtig. 1. Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dient in besonderer Weise dazu, die Rechts s chutzgarantie und das 5 6 7 8 - 5 - rech t liche Gehör zu gewährleisten. Daher gebieten es die Verfahren s- grundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Ve r- fahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rec htfertigender Weise zu erschweren. De m- gemäß dürfen bei der Auslegung der Vorschriften über die Wiedereinse t- zung die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannt werden (S e- natsbeschluss vom 12. Januar 2011 - IV ZB 14/10, juris Rn. 5 m.w.N.). 2. Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht in en t- scheidungserheblicher Weise verstoßen. a) Zutreffend geht es davon aus, dass eine Partei zur Begründung ihres Antrages auf Wiederei nsetzung in die versäumte Frist die den A n- trag rechtfertigenden Tatsachen nicht nur angeben, sondern darüber hin - aus auch glaubhaft machen muss (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO). Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der von ihr zitierten Rechtspr e chung d es Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Schilderung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen (BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, VersR 2011, 508 Rn. 9 und vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, NJW 2008, 3501 Rn. 15 m.w.N.). Erfo rde r lich sind danach die Angabe und die Glaubhaftmachung von Tatsachen, aus d e- nen sich ergibt, dass weder die Partei selbst noch ihren Prozessbevol l- mächtigten, dessen Verschulden sie sich im Rahmen der Wiedereinse t- zung zurechnen lassen muss (§§ 233, 85 Abs . 2 ZPO ), ein Ve r schulden an der Fristversäumnis trifft. 9 10 - 6 - Schon an jeglicher Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tats a- chen fehlte es hier. Sie war nicht deshalb entbehrlich, weil in dem Wi e- dereinsetzungsantrag eine eigene Schilderung von Vorgängen durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers enthalten war. Zwar kann die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen, wie dies sonst durch e i- ne eidesstattliche Versicherung der Fall ist, wen n der Anwalt die Richti g- keit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten a n- waltlich versichert (BGH, Urteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/87, FamRZ 1989, 373 unter 4 a; Beschluss vom 18. Januar 1984 - IVb ZB 112/83, VersR 1984, 861 unter a; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 294 Rn. 5; Musielak/Huber, ZPO 8. Aufl. § 294 Rn. 4). Eine derartige beso n- dere Versicherung lag aber nicht vor. b) Es kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht gegen § 139 ZPO verstoßen hat, indem es vor seiner Ent scheidung nicht auf die fe h- lende Glaubhaftmachung hingewiesen und damit den Anspruch des Kl ä- gers auf rechtliches Gehör verletzt hat. Denn e s kann nicht davon au s- gegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf diesem e t- waigen Verstoß beruht. Wird vo n einer Partei die Verletzung einer Hi n- weispflicht geltend gemacht, so hat sie darzulegen, wie sie auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen hätte und wie sie weiter vorgegangen wäre (BGH, Urteil vom 16. Oktob er 2008 - III ZR 253/07, NJW 2009, 148 Rn. 10). Hierzu macht der Kläger lediglich geltend, dass er dann schon vor Erlass der angefochtenen Entscheidung die im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 27. April 2010 abgegebene eidesstattliche Versicheru ng 11 12 13 - 7 - vorgelegt hätte. Diese allein ist indes zur Glaubhaftmachung eines die Wiedereinsetzung rechtfertigenden Sachverhalts nicht ausre i chend. aa) Zwar hat die Beschwerde darin Recht, dass eine Partei grun d- sätzlich darauf vertrauen darf, dass im Bundesge biet werktags aufgeg e- bene Postsendungen am folgenden Werktag ausgeliefert werden (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 aaO Rn. 7). Dies gilt auch für den vom Prozessbevollmächtigten des Klägers in Anspruch genommenen privaten Postdienstleister. bb) Die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers ist indes von vornherein nicht geeignet glaubhaft zu m a- chen, dass alle anderen denkbaren Ursachen für die Versäumung der Frist als die eines verzögerten Postlaufs ausscheiden. Denn w eder der Umstand, dass die Auszubildende oder ein and e- rer Mitarbeiter der Kanzlei die Berufungsbegründung rechtzeitig postfe r- tig gemacht und in die Abholbox gelegt hat, noch dass gerade diese Sendung vor der Abholung dort gelegen hat, war Gegenstand eigene r Wahrnehmung des Prozessbevollmächtigten. Es ist nicht völlig fern li e- gend, dass angesichts der knappen Zeit bis zur Abholung der Post die Berufungsbegründung nicht mehr rechtzeitig versandfertig gemacht wo r- den war, z u mal nach den eigenen Angaben des Proz essbevollmächtigten im Wiedereinsetzungsantrag der Abholbote häufig auch schon vor 13.00 Uhr erschien. Die entscheidende Tatsache, dass gerade die Ber u- fungsbegründung noch an diesem Tage an den Abholer des Zustelldien s- tes übergeben worden ist, wird von den eidesstattlich als richtig vers i- cherten Wahrnehmungen des Prozessbevollmächtigten nicht g e deckt. 14 15 16 - 8 - Es kommt hinzu, dass auch jeglicher Vortrag zur Organisation der Ausgangskontrolle bei fristgebundenen Schriftsätzen in der Kanzlei des Prozessbevollmäch tigten fehlt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Frist im Fristenkalender erst gestr i- chen werden darf, wenn der fristwahrende Schriftsatz zumindest in einer Weise versandfertig gemacht worden ist, dass er noch am gleic hen Tage zur Post oder zum Gericht gelangt. Ist das geschehen, so ist die Frist unverzüglich zu streichen (BGH, Beschluss vom 22. April 2009 - XII ZB 167/08, VersR 2010, 964 Rn. 15). Durch eine solche Organisation wäre sichergestellt, dass die Frist am Fre itag nur dann gestrichen worden w ä- re, wenn die Berufungsbegründung tatsächlich noch vor der Abholung in die fragliche Abholbox gelegt worden wäre. Wäre die Frist jedoch ung e- strichen geblieben, so hätte dies am folgenden Montag, dem Tag des Fristablaufs ent deckt werden müssen , und es hätte noch für eine rech t- zeitige Übermittlung der Berufungsbegründung Sorge getragen werden können. Hier hätte zu einer wirksamen Ausgangskontrolle angesichts der zuvor gescheiterten Übermittlung der Berufungsbegründung an das G e- richt per Fax bei der nunmehr angeordneten alleinigen Versendung per Post zudem besondere Veranlassung bestanden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Eilbedürftigkeit der Sendung und die ansonsten drohende Fris t- versäumnis der mit der Übermittlung der Berufungsbegründung per Fax befassten Auszubildenden, über deren Ausbildungsstand nichts bekannt ist, vom Anwalt ver deutlicht worden sind. Es spricht deshalb alles dafür, dass bei ordnungsgemäß organ i- sier ter Ausgangskontrolle weitere Angaben zu einer rechtzeitigen Übe r- gabe der Sendung an den Postzustelldienst möglich gewesen wären. Zu 17 18 19 - 9 - alle dem verhalten sich der Vortrag und die nachgereichte Glaubhaftm a- chung des Prozes s bevollmächtigten des Klägers nicht. Unter diesen Umständen genügt auch die Tatsa che, dass nach seinen Angaben die weitere, für die Abholung von Sendungen am näch s- ten Werktag vorgesehene Abholbox leer gewesen ist, als er die Kanzlei verließ, nicht zur Glaubhaftmachung, dass die Berufungsbegründung b e- reits am Freitag die Kanzlei verlass en hatte. 20 - 10 - c) Nach all e dem kommt es auf die von der Beschwerde themat i- sierte Rechtsfrage, ob im Wiedereinsetzungsverfahren eine lediglich fe h- lende Glaubhaftmachung auch unabhängig von einem Verstoß der V o- rinstanz gemäß § 139 ZPO noch im Rechtsbeschwerd everfahren nac h- geholt werden kann, nicht an. Dr. Kessal - Wulf Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann Dr. Brockmöller Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 23.12.2009 - 2 O 183/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.04.2010 - 13 U 4/10 - 21
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