BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 61/11 vom 29. September 2011 in de r Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Rich ter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 23. Februar 2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss de s Amtsgerichts Düsse l- dorf vom 25. Juli 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentspreche n- den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden dem Saarland auferlegt. Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrensko s- tenhilfe wird zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3 . 000 - 3 - Gründe: I. Der Betroffene, der marokkanischer Staatsangehöriger sein soll, reiste im Jahr 2000 in die Bundesrepublik Deutschland ein und bediente sich in der Folgezeit diverser Alias - Personalien. Nach Ablehnung eines Asylantrags war er seit dem 3. März 2001 vollziehbar zur Ausreise verpflichtet. Nach mehrfacher Inhaftierung teils in Straf - , teils in Abschiebungshaft wurde er nach Algerien abgeschoben, von dort jedoch in das Bundesgebiet rücküberstellt, nachdem die algerischen Behörden zu dem Ergebnis gelangten, dass er kein algerischer Staatsangehöriger sei. Am 24. Juli 2010 wurde er in Düsseldorf festgenommen und inhaftiert. Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht die Haft zur S i- cherung der Abschiebung für drei Monate angeo rdnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen, die nach seiner Abschiebung am 21. Oktober 2010 auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Inhaftierung gerichtet worden ist, hat keinen Erfolg gehabt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt er s e i- nen Antrag weiter. II. Das Beschwerdegericht nimmt den Haftgrund der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG mit der Begründung an, der Betroffene sei unerlaubt eingereist und damit vollziehbar ausreisepflichtig gewesen. Er sei wede r im Besitz eines Passes noch eines Aufenthaltstitels gewesen. Außerdem hätten die Haftgründe gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 5 AufenthG vo r- gelegen. 1 2 3 - 4 - III. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beschwerdeentscheidung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil der Haftanordnung kein zulässiger Haftantrag zugrunde lag. 1. Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist Verfahrensvorausse t- zung und aus diesem Grund in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. In ihm müssen gemäß § 417 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 FamFG unter anderem die Voraussetzungen und die Durchführbarkeit der Abschiebung dargelegt we r- den. Demzufolge muss er Ausführungen dazu enthalten, ob das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorliegt, wenn sich aus dem Antrag selbst oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist. Ohne das Einvernehmen darf Sicherungshaft nicht angeordnet werden; dass das Einvernehmen späte r hergestellt werden könnte, ist unerheblich. Das Fehlen entsprechender Ausführungen führt zur Unzulässigkeit des Antrags (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 8 ff.). 2. Danach war der Haftantrag unzulässig. Angaben zu dem Einverne h- men der Staatsanwaltschaft fehlten. Sie waren erforderlich, weil sich aus dem Antrag zwingende Hinweise darauf ergaben, dass strafrechtliche Ermittlung en gegen den Betroffenen geführt wurden. In dem dort in Bezug genommenen polizeilichen Protokoll über die vorläufige Festnahme heißt es unter Hinweis auf die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AufenthG, der Betroffene sei wegen des Verdachts des i llegalen Aufenthalts und zur Feststellung seiner Identität gemäß § 163 b Abs. 1 oder 2 StPO vorläufig festgenommen worden. 4 5 6 - 5 - Damit diente die Festnahme (auch) Strafverfolgungszwecken. Wegen der fe h- lenden Ausführungen zu dem Einvernehmen kann dahinstehen, ob der Hafta n- trag im Hinblick auf die Ausreisepflicht des Betroffenen und die Durchführba r- keit der Abschiebung im Übrigen die gemäß § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG erforderliche Begründung enthielt (vgl. dazu Drews/Fritsche, NVwZ 2011, 527, 529 unter IV.1.) . 3. Der Mangel ist in dem Beschwerdeverfahren nicht geheilt worden. a) Eine rückwirkende Heilung kommt ohnehin nicht in Betracht. Liegt a l- lerdings das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vor, kann das dazu führen, dass der Haftantrag zulässig wird. Vo raussetzung ist, dass die Behörde die A n- tragsbegründung um die Darlegung zu dem vorliegenden Einvernehmen e r- gänzt und der Betroffene hierzu in einer Anhörung vor dem Beschwerdegericht Stellung nehmen kann (Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10 Rn. 13, juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360; Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, juris Rn. 11). b) Daran fehlt es. Zwar hat die Beteiligte zu 2 dem Beschwerdegericht vor der Abschiebung mit Schriftsatz vom 1. Ok tober 2010 mitgeteilt, das Ei n- vernehmen der die Ermittlungen führenden Staatsanwaltschaft mit der A b- schiebung liege vor. Dies ist aber in der Anhörung des Betroffenen vor dem Beschwerdegericht am 6. Oktober 2010 ausweislich des Protokolls nicht erö r- tert wo rden. Seinem Verfahrensbevollmächtigten, der an der Anhörung im Hi n- blick auf die ausstehende Entscheidung über das Verfahrenskostenhilfegesuch nicht teilgenommen hat, ist der Schriftsatz vom 1. Oktober 2010 erst mit dem Protokoll der Anhörung zugeleitet wo rden. 4. Die Sache ist damit zur Endentscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). 7 8 9 10 - 6 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG; unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billi gem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland als d ie jenige Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroff e- nen zu verpflichten. D ie Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. V. Da der Betroffene seine Bedürftigkeit nach Ende der Haft nicht nachg e- wiesen hat (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 214/10, NVwZ - RR 2011, 87 Rn. 4 ff.), ist sein Antrag auf Bewilligung von Verfahren s- kostenhilfe zurückzuweisen, § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Düsseldorf , Entscheidung vom 25.07.2010 - 10 XIV 33/10.B - LG Mainz, Entscheidung vom 23.02.2011 - 8 T 146/10 - 11 12
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