BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 61 /12 vom 8. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Zur Festsetzung der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens als Gerichtsko s- ten des nachfolgenden - von einem Rechts schutzversicherer in Prozessstandschaft für seine Versicherungsnehmer geführten - Hauptsacheverfahrens. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 61/12 - LG Berlin AG Berlin - Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Oktobe r 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vo m 19. September 2012 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Gründe: I. Die Versicherungsnehmer der Klägerin führten vor dem Amtsgericht Schöneberg ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln des von ihnen gemieteten Hauses gegen den Beklagten als ihren Vermieter. Die Klägerin ve r- a uslagte in dem selbständigen Beweisverfahren für ihre Versicherungsnehmer als deren Rechtsschutzversicher er Gerichts - und Rechtsanwaltsgebühren s o- n- grundentscheidung im selbständigen Bew eisverfahren erging nicht. 1 - 3 - Die Klägerin hat gegen den Beklagten zunächst Klage auf Zahlung von 5.222,90 r- gegangener Schadensersatzanspruch sei derzeit nicht schlüssig dargelegt, hat diese die Klage umgestellt und beantragt festzustellen, dass der Beklagte zur Beseitigung der in dem selbständigen Bewei sverfahren mit Gutachten vom 7. Dezember 2007 festgestellten Mängel verpflichtet war. Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage als unzulässi g abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt, mit der sie ihren Feststellungsantrag als Hauptantrag aufrechterha l- ten und hilfsweise ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag wieder aufgegriffen hat. Das Landgericht hat mit Urteil vom 31. Mai 2011 das amt sgerichtliche Urteil abgeändert und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es dem Beklagten auferlegt und den Streitwert auf 5.222,90 festgesetzt. Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Amtsgericht als Tei l der von dem Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten auf Antrag der Klägerin auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 5.222,90 e- klagten gegen den Kostenfestset zungsbeschluss zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte we i- terhin die Zurückweisung des Antrags der Klägerin auf Festsetzung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - 1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesen t- lichen ausgeführt: Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens seien Kosten des hiesigen Rechtsstreits und damit von der Kostengrunden t- scheidung des Urteils des Landgerichts vom 31. Mai 2011 umfasst. Die Identität des Streitgegenstands sei gegeben, weil beide Verfahren Mängel des vom B e- klagten g emieteten Hauses betroffen hätten. Damit wären die damaligen A n- tragsteller des selbständigen Beweisverfahrens berechtigt gewesen, durch eine Feststellungsklage wie die hiesige einen Kostentitel herbeizuführen, der dann auch die Kosten des als notwendig anz usehenden Beweisverfahrens umfass t hätte . Der gesetzliche Übergang des materiell - rechtlichen Kostenerstattung s- anspruchs nach § 86 VVG ändere daran nichts . Dass die Klage von der in das Verhältnis eingetretene n Versicherung erhoben worden sei, stehe der P ers o- nenidentität nicht entgegen. Die Kosten eines unter Beteiligung des ursprüngl i- chen Gläubigers vor der späteren Abtretung geführten selbständigen Bewei s- verfahrens würden von der Kostenentscheidung in dem vom neuen Gläubiger gegen den Schuldner geführten Rechts s treit erfasst. Was für die freiwillige Ze s- sion gelte, müsse erst r echt für den gesetzlichen Forderungsübergang gelten. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. a) Zutreffend geht das Landgericht von dem Grundsatz a us, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließe n- den Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenen t- scheidung dann umfasst werden, wenn Parteien und Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens mit denen des Beweisverfahrens identisch sind (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282 Rn. 9; BGH, 5 6 7 8 9 - 5 - Beschluss vom 21. Oktober 2004 V ZB 28/04, NJW 2005, 294 unter III 1; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 VII ZB 9/03, NJW - RR 2004, 1651 u nter II). Auch trifft es zu, dass die einseitige Erklärung des Antragstellers, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Koste n- grundentscheidung gegen den Antragsteller ermöglicht; denn in diesem Verfa h- ren ergeht grundsätz lich keine Kostenentsc heidung (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 V ZB 57/03, NJW - RR 2004, 1005 unter III 1 mwN). Nimmt der Antragsgegner nach der Erhebung des beantragten Beweises eine Han d- lung vor, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, den Antragsge g- ner hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen, steht dem Antragsteller jedoch die Klage auf Feststellung offen, dass der Antragsgegner zu der vorgenomm e- nen Handlung verpflichtet war; obsiegt er in diesem Verfahren, erreicht er eine Kostengrun dentscheidung, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfasst (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 V ZB 57/03, aaO unter II I 2 ). b) Nach diesen Grundsätzen hat das Amtsgericht aufgrund des der Fes t- stellungsklage stattgebenden Urteils des L andgerichts vom 31. Mai 2011 die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit Recht als Teil der Kosten des Feststellungsrechtsstreits gegen den Beklagten festgesetzt. aa) Die Feststellungsklage und das ihr vorangegangene selbständige Beweisverfahren betreffen in der Sache denselben Gegenstand, nämlich Mä n- gel des von den Versicherungsnehmern der Klägerin gemieteten Hauses und die Feststellung der aus dem Mietverhältnis folgenden Beseitigungspflicht des Beklagten gegenüber den Versicherungsnehmern der K lägerin in Bezug auf diese Mängel. Das stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Frage. bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde fehlt es nicht an der erforderlichen Identität der Parteien des selbständigen Beweisverfahrens 10 11 12 13 - 6 - und des Hauptsachever fahrens. Zwar hat anstelle der Versicherungsnehmer der Klägerin, die das selbständige Beweisverfahren betrieben haben, die Kläg e- rin selbst Klage auf Feststellung erhoben, dass der Beklagte gegenüber ihren Versicherungsnehmern zur Beseitigung der Mängel verpflichtet war. Das steht der Kostenfestsetzung aber nicht entgegen. (1) Allerdings lässt sich die Identität der Parteien des selbständigen B e- weisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens entgegen der Auf fassung des Beschwerdegerichts nicht aus § 86 VV G herleiten. Denn die Klägerin ist nicht Rechtsnachfolgerin ihrer Versicherungsnehmer hinsichtlich des Mangelbeseit i- gungsanspruchs geworden, dessen Feststellung sie mit ihrer Klage begehrt. Nach § 86 VVG gehen lediglich Ansprüche über, die dem versicher ten Risiko entsprechen, im Fall einer Recht s schutzversicherung also materiell - rechtliche und prozessuale Kostenerstattungsansprüche, nicht aber ein mie t- rechtlicher Mangelbeseitigungsanspruch des Versicherungsnehmers. Die Kl ä- gerin hat einen nach § 86 VVG üb ergangsfähigen (materiell - rechtlichen) Ko s- tenerstattungsanspruch ihrer Versi cherungsnehmer hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit ihrer ursprünglichen Zahlungsklage z u- nächst auch geltend gemacht, ist dann aber zu einer Klage auf Fes tstellung der Beseitigungspflicht des Beklagten übergegangen, um hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens eine Kostengrundentscheidung und damit einen die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens umfassenden pr o- zessu a len Kostenerstattung sanspruch zu erwirken. Dieser prozessuale Koste n- erstattungsanspruch ist mit Klageerhebung aufschiebend bedingt originär in der Hand der Klägerin entstanden und nicht gemäß § 86 VVG von den Vers i- cherungsnehmern der Klägerin auf diese übergegangen. Da ei ne Rechtsnac h- folge nach § 86 VVG insoweit nicht eingetreten ist, kann diese Bestimmung nicht zur Begründung der Parteiidentität herangezogen werden. 14 15 - 7 - (2) Jedoch hat die Klägerin, wie sich aus ihrem Antrag und dem Tenor des landgerichtlichen Urteils im H auptsacheverfahren ergibt, fremde Rechte nämlich die Feststellung des Beseitigungsanspruchs ihrer Versicherungsne h- mer gegenüber dem Beklagten aus deren Mietverhältnis im eigenen Namen und damit in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht. Das re icht aus, um eine Identität der Parteien des selbstständigen Beweisverfahre ns und des Hauptsacheverfahrens anzunehmen. Die Klage in zulässiger Prozessstan d- schaft steht für die Zwecke der Kostenfestsetzung der Klage des materiellen Rechtsinhabers gleich (vg l. OLG Karlsruhe, JurBüro 1986, 1087; Riedel/ Sußbauer / Keller, RVG, 9. Aufl., VV Teil 3 Vorbem. 3 Rn. 81; Gerold/ Schmidt / Müller - Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 20. Aufl., Anhang III Rn. 48; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 124). Aufg rund des der Klage stattgebenden Urteils im Hauptsacheverfahren vom 31. Mai 2011 steht fest, dass die Feststellung s klage zulässig war und also auch die Voraussetzungen für die gewillkürte Prozessstandschaft der Klägerin vorgelegen haben, insbesondere das s chutzwürdige Eigeninteresse der Kläg e- rin an der Erwirkung einer Kostengrundentscheidung gegen den Beklagten und die Ermächtigung zur Prozessführung seitens ihrer Versicherungsnehmer. Im Kostenfestsetzungsverfahren findet eine erneute Prüfung der Zulässigke it der Klage nicht statt. bb) Vergeblich macht die Rechtsbeschwerde schließlich noch geltend, die Kosten des Beweisverfahrens seien jedenfalls keine notwendigen Kosten im Sinne des § 91 ZPO, weil die Durchführung eines selbständige n Beweisverfa h- ren s weg en einer bereits vor Einleitung des Beweisverfahrens erfolgten Zusage des Beklagten, die Mängel zu beseitigen, nicht erforderlich gewesen sei. 16 17 18 - 8 - Die (gerichtlichen) Kosten des selbständigen Beweisverfahrens stellen Gerichtskosten, keine außergerichtlichen Kosten des nachfolgenden Haup t- sacheverfahrens dar (BGH, Beschl ü ss e vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322 unter [ II ] 3 a; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 3 4/03, NZBau 2005, 44 unter 2). Die teilweise oder vollständige Überflüssigkeit eines sel b- ständigen Beweisverfahrens muss im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden und kann in entsprechender Anwendung des § 96 ZPO zu einer dies berücksichtigenden Ko stenentscheidung führen. Hat das Gericht der Haupts a- che wie hier von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus; es sind dann die gesamten Kosten des selbständigen B eweisverfahrens en t- sprechend dem Kostenausspruch von der unterlegenen Partei zu tragen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2006 VII ZB 59/05, NJW - RR 2006, 810 Rn. 14 f.; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, aaO; Gerold/Schmidt / Müller - Rabe, aaO Anhang III R n. 34 f., 64; Werner/Pastor, aaO Rn. 126). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin - Schöneberg, Entscheidung vom 29.05.2012 - 18 C 381/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 19.09.2012 - 82 T 330/12 - 19
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