BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 63/07 vom 2. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 91 Abs. 1 Satz 2 Einer juristischen Person kann wegen der Teilnahme ihres Gesch344ftsf374hrers an einem Gerichtstermin ein Anspruch auf Verdienstausfall zustehen. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2008 - VI ZB 63/07 - LG Leipzig AG Eilenburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember 2008 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen und die Richter St366hr und Zoll beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des Landgerichts Leipzig vom 25. September 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 212,16 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat gegen die Beklagten ein rechtskr344ftiges Endurteil er-wirkt, nach dem die Beklagten als Gesamtschuldner die Kosten des Rechts-streits zu tragen haben. 1 Im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens beantragte die Kl344gerin, den Verdienstausfall ihres Gesch344ftsf374hrers f374r die Teilnahme an zwei Ver-handlungsterminen festzusetzen. Zu diesen Terminen hatte das Amtsgericht das pers366nliche Erscheinen der Parteien angeordnet. 2 - 3 - 3 Das Amtsgericht hat die Festsetzung des Verdienstausfalls abgelehnt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Kl344gerin ihren Antrag auf Festsetzung des Verdienstausfalls weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssig. 4 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die gerichtliche Vertretung einer GmbH geh366re zu den gesetzlichen Aufgaben des Gesch344ftsf374hrers und sei deshalb von seiner Verg374tung abgedeckt. Daher sei die Vertretung der Ge-sellschaft vor Gericht nicht als Arbeitskraftausfall des Gesch344ftsf374hrers anzuse-hen und der geltend gemachte Verdienstausfall nicht zu ersetzen. 5 2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. 6 a) Die Frage, ob einer juristischen Person wegen der Teilnahme ihres Gesch344ftsf374hrers an einem Gerichtstermin ein Anspruch auf Verdienstausfall wegen der dadurch eingetretenen Zeitvers344umnis zusteht, ist umstritten. Insbe-sondere in der 344lteren Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, der "Ver-dienstausfall" eines Gesch344ftsf374hrers sei nicht erstattungsf344hig, weil die Vor-aussetzungen des 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. 247 2 Abs. 2 ZSEG a.F. bzw. 247247 20, 22 JVEG nicht vorl344gen. Ein Gesch344ftsf374hrer vers344ume durch die Teil-nahme an einer m374ndlichen Verhandlung keine Arbeitszeit. Die gerichtliche Vertretung einer juristischen Person geh366re zu den gesetzlichen Aufgaben des Gesch344ftsf374hrers und sei daher von seiner Verg374tung abgedeckt. Die gericht-liche Durchsetzung der unternehmerischen Bet344tigung diene ebenso der Ge- 7 - 4 - winnerzielung wie die Bet344tigung selbst. Ein Verdienstausfall k366nne daher nicht eintreten (vgl. OLG Naumburg JMBl. LSA 2004, 128 und OLGR Naumburg 2002, 327, 328; OLG Hamm OLGR 1993, 315; MDR 1984, 673; MDR 1978, 1026). Entgegen dieser auch vom Beschwerdegericht vertretenen Auffassung billigt die 374berwiegende Rechtsprechung, teilweise unter Aufgabe ihrer fr374her abweichenden Meinung, einer juristischen Person gem344337 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO i.V.m. 247 2 ZSEG a.F., 247247 20, 22 JVEG eine Entsch344digung f374r Zeitver-s344umnis jedenfalls dann zu, wenn - wie hier - das Gericht zu einem Verhand-lungstermin das pers366nliche Erscheinen eines ihrer Organe oder eines sach-kundigen Mitarbeiters angeordnet und die Partei eine solche Person zu dem Termin entsandt hat (vgl. KG, KGR Berlin 2007, 707 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2005, 776, 777 f.; OLG Stuttgart OLGR 2001, 391 f.; OLG Rostock OLGR 2000, 237 f.; OLG K366ln OLGR 2000, 61 f.; OLG Bamberg OLGR 2000, 295; OLG Dresden OLGR 1999, 145; OLG D374sseldorf OLGR 1997, 360 ff.; OLG Bran-denburg OLGR 1997, 15 f.; OLG Hamm OLGR 1997, 97 unter Aufgabe von OLG Hamm MDR 1984, 673; vgl. auch Lappe NJW 2006, 270, 275; Z366ller/ Herget, ZPO, 27. Aufl., 247 91 Rn. 13 "Allgemeiner Prozessaufwand" "Zeitver-s344umnis"). b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Nach 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO umfasst die Kostenerstattung auch die Entsch344digung des Gegners f374r die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Ter-minen entstandene Zeitvers344umnis; die f374r die Entsch344digung von Zeugen gel-tenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. Darin lag bis zum 30. Juni 2004 eine Verweisung auf 247 2 ZSEG "Entsch344digung von Zeugen". Diese er-fasste sowohl den Verdienstausfall (247 2 Abs. 1 ZSEG) als auch sonstige Nachteile (vgl. 247 2 Abs. 3 Satz 5 ZSEG). Seit dem 1. Juli 2004 verweist die Vor-schrift auf das Justizverg374tungs- und -entsch344digungsgesetz (JVEG), also die 8 - 5 - 247247 19 ff. JVEG. Nach diesem Gesetz ist in 247 20 eine Entsch344digung f374r Zeitver-s344umnis und in 247 22 eine Entsch344digung f374r Verdienstausfall vorgesehen. 9 Auch wenn in 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO nur die Zeitvers344umnis genannt ist, steht dies einem Ersatz des Verdienstausfalls - wie nach 247 2 ZSEG a.F. - nicht entgegen. Unabh344ngig davon, ob man den "Verdienstausfall" schon von dem Begriff "Zeitvers344umnis" mit umfasst sieht, ist durch die Verweisung in 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch eine Entsch344digung f374r den Verdienstausfall im Sinne des 247 22 JVEG mit erfasst. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung des Kos-tenrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004 (BGBl. I 2004 S. 718) das ZSEG durch das JVEG ersetzt, dabei aber 247 91 Abs. 1 ZPO nicht an die Neuregelung des JVEG angepasst. Es handelt sich daher um einen typischen Fehler der Gesetzgebung, bei der die Anpassung der Verweisungen nicht exakt erfolgt ist. Unter diesen Umst344nden ist nicht davon auszugehen, dass mit der Neuordnung des Kostenrechts eine von der bisheri-gen Regelung und Praxis abweichende Regelung f374r eine etwaige Entsch344di-gung wegen eines Verdienstausfalls erfolgen sollte. Demgem344337 kann aus den von der 374berwiegenden Rechtsprechung zu-treffend angef374hrten Gr374nden einer Partei, die als nat374rliche Person selbst ei-nen Gerichtstermin wahrnimmt, oder als juristische Person sich in einem sol-chen Termin durch einen Gesch344ftsf374hrer oder andere Mitarbeiter vertreten l344sst, eine Entsch344digung wegen der Zeitvers344umnis bzw. des Verdienstaus-falls durch die Teilnahme an einem solchen Termin zugebilligt werden. Der Pro-zessgegner soll im Umfange seines Obsiegens von den Nachteilen freigestellt werden, die ihm aufgrund seiner Teilnahme am Rechtsstreit entstanden sind. Dies gilt auch f374r den terminsbedingten Zeitaufwand, der einem Gesch344ftsf374h-rer durch seine Teilnahme an einem Gerichtstermin entsteht. Die Aufgabe des gesetzlichen Vertreters ist es in erster Linie, die Erzielung des erstrebten Unter- 10 - 6 - nehmensgewinns durch entsprechende Bet344tigung im Rahmen des Gegen-stands des Unternehmens zu f366rdern, nicht aber Unternehmensgewinne da-durch zu verdienen, dass ein Prozess gef374hrt wird. Demgegen374ber vermag nicht der Einwand zu 374berzeugen, die Bereitstellung von Vertretungspersonen w344hrend einer gerichtlichen Auseinandersetzung geh366re zu den gesetzlichen Voraussetzungen f374r die Teilnahme der juristischen Person am Rechts- und Gesch344ftsverkehr, weshalb der Einsatz derselben f374r ihre bestimmungsgem344-337en Aufgaben keinen entsch344digungspflichtigen Nachteil begr374nden k366nne. F344llt die Arbeitskraft des Gesch344ftsf374hrers f374r seine eigentliche unternehmeri-sche Aufgabe zeitweise aus, weil er f374r die vertretene Gesellschaft an Gerichts-terminen teilnehmen muss, stellt sich dies vielmehr bei der gebotenen wirt-schaftlichen Betrachtungsweise f374r die Gesellschaft als Nachteil dar, f374r den sie nach Ma337gabe des 247 22 JVEG - wie eine nat374rliche Person, die als Partei per-s366nlich am Termin teilnehmen muss - eine Entsch344digung verlangen kann. Da 247 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO f374r einen Anspruch auf Entsch344digung nur auf die entstandene Zeitvers344umnis abstellt, ist f374r einen Anspruch auf Ent-sch344digung nicht erforderlich, dass ein konkreter Verdienstausfall nachgewie-sen ist. Es reicht - mit der 374berwiegenden Rechtsprechung - vielmehr aus, wenn die Zeitvers344umnis einen messbaren Nachteil f374r die Partei mit sich bringt, was bei wirtschaftlicher Betrachtung f374r die Teilnahme eines Gesch344fts-f374hrers an einem Gerichtstermin regelm344337ig anzunehmen ist. Es ist n344mlich zu ber374cksichtigen, dass es einem Wirtschaftsunternehmen schwerlich m366glich sein wird, die durch Abwesenheit des Gesch344ftsf374hrers entstehenden konkreten finanziellen Nachteile im Einzelnen zu quantifizieren. F374r die Zwecke des Kos-tenfestsetzungsverfahren reicht es daher im Regelfall aus, sich - wie in 247 22 11 - 7 - JVEG vorgesehen - am regelm344337igen Bruttoverdienst zu orientieren (vgl. KG, aaO; OLG Karlsruhe, aaO; OLG Stuttgart, aaO; OLG Rostock, aaO; OLG Bran-denburg, aaO; OLG D374sseldorf aaO; OLG K366ln, aaO). M374ller Wellner Diederichsen St366hr Zoll Vorinstanzen: AG Eilenburg, Entscheidung vom 01.08.2006 - 8 C 378/03 - LG Leipzig, Entscheidung vom 25.09.2007 - 12 T 712/07 -
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