ECLI:DE:BGH:2017:170517BVIIZB64.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 64 /1 5 vom 17. Mai 2017 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVAG § 20; ZPO § 775 Nr. 3, § 776 Satz 1 Der gemäß § 20 Abs. 2 AVAG vorgeschriebene Nachweis der Sicherheit s- leis tung durch öffentliche Urkunde kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn sich der Einwand des Gläubigers, der Nachweis der Sicherheitslei s- tung sei nicht durch öffentliche Urkunde geführt, als rechtsmissbräuchlich erweist (§ 242 BGB). BGH, Beschluss vom 17. Mai 2017 - VII ZB 64/15 - LG Memmingen AG Memmingen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterin nen Graßnack , Sacher und Borris beschlossen: Die Koste n des Verfahrens werden der Gläubigerin auferlegt. Gründe: I. Die Gläubigerin erwirkte gegen die Schuldnerin eine n Beschluss des ordentlichen Gerichts R., Italien, vom 15. Juni 2015 . Nachdem das Landgericht M. diesen Titel auf Antrag der Gläubigerin m it Beschluss vom 25. Au gust 2015 für vollstreckbar erklärt hatte , erteilte es a m 7. September 2015 die Vollstr e- ckungsklausel mit der Maßgabe, dass die Zwangsvollstreckung zunächst über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen d ürfe und die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung solange durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Anspruchs abwenden k önne . Auf Antrag der Gläubigerin hat d as Amts gericht - Vollstreckungsgericht - am 9. Oktober 2015 einen Pfändungsbe schluss erlassen , mit dem F orderungen der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin gepfändet worden sind . Hiergegen hat die Schuldnerin im Rahmen einer " Beschwerde " eingewandt , dass sie mit t- lerweile Sicherheit geleistet habe . Das Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - hat 1 2 - 3 - die s als Antr ag nach § 775 Nr. 3 ZPO i.V.m . § 776 Satz 1 ZPO ausgelegt und den Pfändungsbeschluss vom 9. Oktober 2015 aufgehoben. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin hat das Beschwe rdegericht mit Beschluss vom 11. November 2015 zurückgewie sen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Entscheidung des Amtsgerichts - Voll streckungsgericht - , den Pfändungsbe schluss aufzuheben, sei gemäß § 20 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Abkommen der Europäi schen Union auf dem Gebiet der A n- erkennung und Vollstreckung in Zivil - und Handelssachen (Anerkennungs - und Vollstreckungsausführungsgesetz - AVAG) zu Recht ergangen. Ausweislich der Vollstreckungsklausel des Landgerichts M. sei es der Schuldnerin nachgela s- sen gewesen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abzuwenden. Nach § 20 Abs. 2 AVAG seien bereits getroffene Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben, wenn der Verpflic h- tete durch eine öffentliche Urkund e die zur Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung erforderliche Sicherheit nachweise. Die Schuldnerin habe der Gläubig e- Der Gläubigerin sei zuzugeben, dass die Sicherheitsleistung nicht durch öffen t- liche Urkunde nachgewiesen sei. Sie habe aber nie bestritten, die Bürgschaft erhalten zu haben. Es en tspreche allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozes s- rechts, dass nur bestrittene Tatsachen des Beweises bedürften, so dass es o h- ne Belang sei, dass der Nachweis der Sicherheitsleistung nach § 20 Abs. 2 AVAG nur durch eine öffentliche Urkunde zulässig sei. M it der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde hat die Gläubigerin zunächst weiterhin ihren auf Zurückweisung des Antrags der Schuldnerin auf Einstellung der Zwangsvollstreckung und Pfändung der i n dem Pf ändungsbeschluss vom 9. Oktober 2015 bez eichneten Forderungen der 3 4 - 4 - Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin gerichteten Antrag weiterverfolgt . Im Rechtsbeschwerdeverfahren hat sie eine Ablichtung des Beschluss es de s Oberlandesgerichts M. vom 18. April 2016 vorgelegt, mit dem die Beschwerde der Schu ldnerin gegen den Beschl uss des Landgerichts M. vom 25. August 2015 verworfen und der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdefrist zurückgewiesen worden ist, sowie ein e Ablichtung eines vom Landgericht M. ge mäß § 23 AVAG erteilten Zeugnis ses vom 3. Mai 2016, wonach die Zwangsvollstreckung aus dem z u- grunde liegenden Titel unbeschränkt stattfinden darf. Die Schuldnerin hat daraufhin ihren Antrag auf Einstellung der Zwang s- vollstreckung und auf Aufhebung der bereit s getroffenen Vollstreckungsma ß- nahme für erledigt erklärt. Die Gläubigerin hat der Erledigungserklärung zug e- stimmt. II. Nachdem die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt e r- klärt haben, ist über die Kosten des Verfahrens gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach - und Streitsta n- des durch Beschluss zu entscheiden ( vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZB 59/12 Rn. 1; Beschluss vom 13. Februar 2003 VII ZR 121/02, BauR 2003, 1075, 1076 , jur is Rn. 7 ). Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu beachten und dessen Auswirkung auf die Ko s tenentscheidungen der Vorinstanzen festzustell en (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2003 - VII ZR 121/02, aaO; Beschluss vom 29. Janu ar 1985 - VI ZR 59/84, VersR 1985, 441, juris Rn. 3). Danach sind die Kosten in vollem 5 6 - 5 - Umfang der Gläubigerin aufzuerlegen , weil die Rechtsbeschwerde ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses erfolglos geblieben wäre . 1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 N r. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde war allerdings zulässig. Ihr fehlt e insbesondere nicht das Rechts schutzbedürfnis. Die vom Amtsgericht - Vollstreckungsgericht - beschlossene Aufhebung des Pfändungsbeschluss es vom 9. Oktober 2015 ist zw ar sofort wirksam g e- worden, so dass der ursprüngliche Pfändungsbeschluss nicht wiederhergestellt werden kann. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch mit dem Ziel zulässig gewesen , eine Vollstreckung mit neuem Rang zu ermöglichen (BGH, Bes chluss vom 21. Februar 20 13 - VII ZB 9/11, NJW - RR 20 13, 765 Rn. 7; Beschluss vom 5. Mai 2011 - VII ZB 25/10 Rn. 4 m.w.N. ) . Der Antrag der Gläubigerin , den a n- gefochtenen Beschluss aufzuheben und den ursprünglichen Pfändungsb e- schluss wiederherzustellen , war dahin auszulegen, dass si e den Erlass eines Pfändungsbeschlusses mit neuem Rang erstrebt hat . 2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis jedoch zu Recht entschieden , dass die Aufhebung des Pfändungsbeschlusses vom 9. Oktober 2015 nach § 20 Abs. 2 AVAG, der den § 775 Nr. 3, § 776 S atz 1 ZPO inhaltlich entspricht, zu Recht erfolgt ist. Gemäß § 20 Abs. 1 AVAG ist der Verpflichtete, solange die Zwangsvol l- streckung aus einem Titel, der auf Leistung in Geld lautet, nicht über Maßregeln der Sicherung hinausgehen darf, befugt, die Zwang svollstreckung durch Lei s- tung einer Sicherheit in Höhe des Betrages abzuwenden, wegen dessen der Berechtigte vollstrecken darf. Die Zwangsvollstreckung ist einzustellen und b e- reits getroffene Vollstreckungsmaßregeln sind aufzuheben, wenn der Verpflic h- 7 8 9 10 - 6 - tete durch eine öffentliche Urkunde die zur Abwendung der Zwangsvollstr e- ckung erforderliche Sicherheit nachweist, § 20 Abs. 2 AVAG. a) Der der Vollstreckung der Gläubigerin zugrunde liegende Beschluss des Gerichts R. war im Zeitpunkt des Erlasses des Pfändun gsbeschlusses am 9. Oktober 2015 aufgrund der Beschlü sse des Landgerichts M. vom 25. August 2015 und vom 7. September 2015 mit der Maßgabe gegen die Schuldnerin vollstreckbar, dass die Zwangsvollstreckung zunächst über Maßr e- geln zur Sicherung nicht hinausg ehen durfte. Der Schuldnerin war die Befugnis, die Zwangsvollstreckung durch Stellung einer Sicherheit in Höhe des zu vol l- streckenden Anspruchs abzuwenden, im Besch luss des Landgerichts M. vom 7. September 2015 über die Erteilung der Vollstreckungsklausel ausdrücklich eingeräumt worden. b) Einen Nachweis über die Stellung der erforderlichen Sicherheit durch öffentliche Urkunde hat die Schuldnerin allerdings, wie das Beschwerdegericht zutreffend festgestellt hat, nicht geführt. Der von der Schu ldnerin nac h § 20 Abs. 2 AVAG zu führende Nachweis durch öffentliche Urkunde, dass sie die erforderliche Sicherheit gestellt habe, war im vorliegenden Fall jedoch au s- nahmsweise entbehrlich. aa) Das Beschwerdegericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon au s- gegange n , dass auf den Streitfall die Vorschriften des Anerkennungs - und Vol l- streckungsausführungsgesetz es vom 19. Febr uar 2001 in der Fassung vom 30. November 2015 (BGBl. I S. 2146) anwendbar sind. Zwar ist durch Gesetz vom 8. Juli 2014 (B GBl. I S. 890 ), das im Wesentlichen am 10. Januar 2015 in Kraft getreten ist, die Verordnung (EG ) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen 11 12 13 - 7 - ( ABl. Nr. L 12 v om 16. Januar 2001, S. 1) - Brüssel - I - VO - aus dem Anwe n- dungsbereich nach § 1 AVAG herausgenommen worden. Für die Nachfolg e- verordnung, die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Z uständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil - und Handel s- sachen (ABl. Nr . L 351 vom 20. Dezember 2012, S. 1) - Brüssel - Ia - VO - , gelten nunmehr §§ 1110 ff. ZPO. Gemäß Art. 66 Abs. 2 Brüssel - Ia - VO bleibt aber für Entscheidun gen, die in vor dem 10. Januar 2015 eingeleiteten Verfahren e r- gangen sind, die Verordnung (EG ) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 anwendbar. Nach der Änderung des Anerkennungs - und Vollstreckung s- ausführungsgesetzes fehlen allerdings Ausführungsvor schriften für diese der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 unterfalle n- den Altverfahren. Eine Übergangsregelung hat der Gesetzgeber nicht gescha f- fen. Dabei handelt es sich um eine planwidrige Regelungslücke, die durch an a- loge Anwend ung der Vorschriften des Anerkennungs - und Vollstreckungsau s- führungsgesetzes zu schließen ist (vgl. M usielak/Voit/Lackmann, ZPO, 12. Aufl., Vorbe merkung zum AVAG Rn. 1a; Rauscher/Staudinger, Europäisches Zivilprozess - und Kollisionsrecht, Band I, 4. Aufl., Einl eitung Brüssel - I a - VO Rn. 31 a.E.; Hau, MDR 2014, 1417, 1420). bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist der Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde nicht bereits dann entbehrlich, wenn es eines Beweises der vom Schuldne r behaupteten Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechts nicht bed ü rf te . Der Schuldner hat nach § 20 Abs. 2 AVAG die Leistung der Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung durch öffentliche Urkunde nachzuweisen, ohne dass es i nsoweit auf die Beweisbedürftigkeit dieses Umstands ankommt. Diese Ve r- pflichtung trägt der strengen Formalisierung des Zwangsvollstreckungsverfa h- rens Rechnung. 14 - 8 - cc) Der Nachweis der Sicherheitsleistung durch Vorlage einer öffentl i- che n Urkunde gemäß § 20 Abs. 2 AVAG kann jedoch ausnahmsweise entbeh r- lich sein , wenn sich der Einwand de s Gläubiger s , der Nachweis der Sicherheit s- leistung sei nicht durch öffentliche Urkunde geführt, als rechtsmissbräuchlich erweist (§ 242 BGB). (1 ) Der Einwand der unzulässige n Rechtsausübung ist auch im Zwang s- vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen . Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsb e- grenzung (Palandt/ Grüneberg , BGB , 76 . Aufl. , § 242 Rn. 38 m.w.N. ; MünchKomm BGB/Schubert, 7 . Aufl., § 242 Rn. 2 ). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesam ten Fallumstände entschieden w e r- den (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15, NJW 2016, 3158 Rn. 40 ; Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW - RR 2005, 619, 620, juris Rn. 25 m.w.N.). Der Einwand des Gläubigers , der nach § 20 Abs. 2 AVAG vor geschriebene Nachweis der Sicherheitsleistung durch Vorlage einer öffentl i- chen Urkunde fehle, verstößt jedenfalls dann gegen § 242 BGB, wenn dies zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führ en würde und sich das Berufe n auf die Nichteinhaltung des Formerforde r- nisses daher als rechtsmissbräuchlich erweist. So liegt der Fall hier. ( 2 ) Die Gläubigerin beruft sich im Beschwerdeverfahren ausschließlich dar auf , dass es an einem Nachweis der Sicherheitsleistung in Form eine r ö f- fen t lichen Urkunde fehle . Sie wendet sich nicht gegen die r echtlich bedenke n- freie Würdigung des Beschwerdegerichts, aufgrund der von der Schuldnerin vorgelegten Belege über eine Übermittlu ng der Bürgschaftsurkunde am 9. Oktober 2015 an die Gläubigerin mittels Einwurfeinschreiben s sei davon 15 16 17 - 9 - auszugehen, dass dieser die Sicherheit tatsächlich zugegangen sei. Mit ihrem Einwand , es fehle an einem Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentliche Urkunde, ist die Gläubigerin im vorliegenden Fall n ach dem Gru ndsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) ausgeschlossen, weil dieser sich nach den Umstä n- den als rechtsmissbräuchlich erweist. Ist mit dem Beschwerdegericht davon auszugehen, dass die Bür g- schaftsurkunde der Gläubigerin tatsächlich am 9. Oktober 2015 zuge gangen ist , ist die Schuldner in nach den Umständen nicht mehr ohne Weiteres in der Lage , diesen Nachweis nachträglich noch zu erbringen. Eine erneute Zustellung des Originals der Bürgschaftsurkunde ist nicht möglich , wenn die Gläubigerin das Original der B ürgschaft bereits in Händen hält . Der Einwand der Gläubigerin , der Nachweis der Sicherheitsleistung sei nicht in der erforderlichen Form durch öffentliche Urkunde geführt worden, hätte damit zur Folge, dass die Schuldnerin eine Aufhebung des Pfändungsbesch lusses im Hinblick auf die von ihr gestellte Sicherheit letztlich nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand erre i- chen könnte. Dieses Ergebnis wäre aber schlechthin untragbar mit der Folge , dass der Nachweis der Sicherheitsleistung durch öffentlic he Urkunde hier au s- nahmsweise als entbehrlich anzusehen ist . 3. Die weiteren E inwendungen der Rechtsbeschwerde führen auch unter Billigkeitsgesichtspunkten zu keinem anderen Ergebnis. a ) Entgegen der Auffassung der Gläubigerin hatte das Beschwerdeg e- r icht bei seiner Ent scheidung nicht nach Art. 47 Abs. 3 Brüssel - I - VO bereits deswegen von einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus zu gehen, mit der Folge, dass der Pfändungsbeschluss wieder zu erlassen gewesen wäre, weil di e einmonat ige Rechtsbehelfsfrist des Art. 43 Abs . 5 Brüssel - I - VO gegen den Beschl uss des Landgerichts M. vom 18 19 20 - 10 - 25. August 2015 über die Vollstreckbarerklärung des der Zwangsvollstreckung zugrunde liegenden italienischen Titels in diesem Zeitpunkt abgelaufen war. Nach A rt. 47 Abs. 3 Brüssel - I - VO darf die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen, solange die in Art . 43 Abs. 5 Brüssel - I - VO vorgesehene Frist für den Rechtsb e- helf gegen die Vollstreckbarerklärung läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschieden ist. Der Ablauf der Rechtsbehelfsfrist genügt danach nicht, wenn der Schuldner - wie hier - einen Rechtsbehelf ein ge legt hat und eine En t- scheidung hi erüber noch nicht ergangen ist. Im Zeitpunkt der Entsch eidung über die sofortige Beschwerde der Gläubigerin am 11. November 2015 stand damit nicht fest, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des G e- richts R. vom 15. Juni 2015 unbeschränkt zulässig war. b ) Auf die Frage, ob die Erteilung eines Zeugni sses nach § 23 AVAG u n- ter der Geltung des Art. 47 Abs. 3 Brüssel - I - VO überhaupt zur Voraussetzung einer unbeschränkten Vollstreckung aus einem ausländischen Titel gemacht werden darf , für den die Vollstreckungsklausel zunächst nur mit der Maßgabe erteilt w orden ist, dass die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung 21 22 - 11 - nicht hinausgehen darf, kommt es danach nicht entscheidend an . Denn im Zei t- punkt der Beschwerdeentscheidung lagen die Voraussetzungen des Art. 47 Abs. 3 Brüssel - I - VO , unter denen von einer unbeschränkt zulässigen Vollstr e- ckung auszugehen wäre, nicht vor. Eick Kartzke Graßnack Sacher Borris Vorinstanzen: AG Memmingen, Entscheidung vom 20.10.2015 - 50 M 2790/15 - LG Memmingen, Entscheidung vom 11.11.2015 - 44 T 153 5/15 -
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