BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 66/08 vom 25. September 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 269 Abs. 3, 247 91 Abs. 1 Satz 1 Die Kosten eines au337ergerichtlichen Vergleichs geh366ren nur dann zu den zu erstat-tenden Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien das vereinbart haben. BGH, Beschl. v. 25. September 2008 - V ZB 66/08 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin werden der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. April 2008 aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Dresden vom 15. Januar 2008 abge344ndert. Die von der Kl344gerin an den Beklagten zu erstattenden Kosten werden auf 4.476,07 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunk-ten 374ber dem Basiszinssatz nach 247 247 BGB seit dem 13. No-vember 2007 festgesetzt. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tr344gt der Beklagte. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 7.534,60 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin wehrte sich vor dem Prozessgericht mit einer Vollstre-ckungsgegenklage gegen die Vollstreckung des Beklagten aus einem notariell beurkundeten Grundst374ckskaufvertrag, der eine Vollstreckungsunterwerfung der Kl344gerin wegen der Kaufpreisforderung von 470.000 200 enth344lt. W344hrend 1 - 3 - des Rechtsstreits best344tigten die Parteien vor dem Urkundsnotar in einer als Nachtrag bezeichneten Urkunde den Kaufvertrag. Der Beklagte wurde dabei durch seinen Prozessbevollm344chtigten vertreten. Die Parteien vereinbarten dar-in unter Hinweis auf den Ausgangsrechtsstreit vor dem Landgericht Dresden und "zur Beschleunigung des Vollzugs des Kaufvertrags und zur Minimierung gegenseitiger Kostenrisiken" 304nderungen zur Abwicklung des Kaufvertrags, einen vorl344ufigen Verzicht des Beklagten auf die Vollstreckung und zus344tzlich, dass die Kl344gerin die bislang angefallenen Zwangsvollstreckungskosten und die "Kosten dieser Urkunde" zu tragen habe. In einem erg344nzenden Schriftwechsel einigten sie sich darauf, dass die Kl344gerin die Kosten des "Anwalts [des Beklagten] f374r das gerichtliche Verfahren vor dem Landgericht Dresden" tragen solle. Die Kl344gerin nahm anschlie337end ihre Klage zur374ck. Auf Antrag des Beklagten erlegte das Prozessgericht ihr die Kosten des Rechtsstreits auf, dessen Wert es auf 470.000 200 festsetzte. 2 Der Beklagte hat, soweit hier von Interesse, eine Termins- und eine Eini-gungsgeb374hr nebst Umsatzsteuer f374r die Teilnahme seines Prozessbevoll-m344chtigten an der Verhandlung vor dem Notar zur Festsetzung angemeldet. Das Landgericht hat diese Kosten antragsgem344337 festgesetzt. Die sofortige Be-schwerde der Kl344gerin hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich ihre von dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde. 3 II. Das Beschwerdegericht meint, die Termins- und die Einigungsgeb374hr seien richtig berechnet und auch angefallen. Der Nachtrag sei ein Vergleich im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV, an dem der Prozessbevollm344chtigte 4 - 4 - des Beklagten mitgewirkt habe. Die Vereinbarungen seien 374ber einen blo337en Verzicht des Beklagten auf die Vollstreckung aus dem Kaufvertrag hinausge-gangen. Diese Kosten h344tten dem Beklagten auferlegt werden m374ssen, weil der Nachtrag eine Kostenregelung nicht enthalte. Damit g344lten diese Kosten als gegeneinander aufgehoben. Die Kostengrundentscheidung sei aber dessen ungeachtet f374r das Kostenfestsetzungsverfahren verbindlich. Der Ansatz der Geb374hren f374r die Teilnahme des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten an der Verhandlung 374ber den Nachtrag scheitere auch nicht daran, dass diese m366glicherweise keinen vollstreckungsf344higen Inhalt habe. Bislang seien die Kosten eines au337ergerichtlichen Vergleichs zwar aus diesem Grund als nicht ber374cksichtigungsf344hig angesehen worden. Dieses Erfordernis habe der Bun-desgerichtshof aber aufgegeben. III. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. Die Ge-b374hren f374r die Teilnahme des Prozessbevollm344chtigten an dem Termin zur Be-urkundung des Nachtrags zum Kaufvertrag der Parteien sind nicht erstattungs-f344hig. Das f374hrt zu einer entsprechenden Ab344nderung des Kostenfestsetzungs-beschlusses. 5 1. In der Sache zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die Parteien mit dem Nachtrag einen au337ergerichtlichen Vergleich geschlossen haben. Sie haben sich darin n344mlich unter gegenseitigem Nach-geben 374ber die zwischen ihnen streitige Frage geeinigt, ob dem Beklagten ein vollstreckbarer Anspruch aus dem Kaufvertrag zustand. Dabei haben der Be-klagte die Best344tigung des Kaufvertrags und seine Umsetzung unter ver344nder- 6 - 5 - ten Modalit344ten und die Kl344gerin die Beendigung der Zwangsvollstreckung er-reicht. 2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die weitere Annahme des Beschwer-degerichts, dass die Kosten dieses Vergleichs in der Sache als gegeneinander aufgehoben gelten. 7 a) Diese Rechtsfolge ergibt sich bei einem Prozessvergleich aus 247 98 Satz 1 ZPO. F374r einen au337ergerichtlichen Vergleich, wie ihn die Parteien hier abgeschlossen haben, gilt die Vorschrift jedenfalls dann entsprechend, wenn der au337ergerichtliche Vergleich zur Prozessbeendigung f374hrt (BGHZ 39, 60, 69; BGH, Urt. v. 25. Mai 1988, VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39, 40; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 57/02, BGH-Report 2003, 1046 [Ls.], Volltext bei juris; Beschl. v. 15. M344rz 2006, XII ZR 209/05, NJW-RR 2006, 1000; Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836; M374nchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., 247 98 Rdn. 23; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., 247 98 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 98 Rdn. 6; Wiezcorek/Sch374tze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., 247 98 Rdn. 4; Z366ller/Herget, ZPO, 26. Aufl., 247 98 Rdn. 5). So liegt es hier. Die Parteien haben den Nachtrag nach der Vorbemerkung vereinbart, um den zwi-schen ihnen anh344ngigen Rechtsstreit kosteng374nstig zu beenden und den Voll-zug des Kaufvertrags ohne Zwangsvollstreckung zu erreichen. Im Anschluss an den Vergleich ist der Rechtsstreit auch durch Klager374cknahme beendet worden. 8 b) Die in 247 98 ZPO bestimmte Kostenfolge, die Aufhebung der Kosten gegeneinander, gilt freilich nur, wenn die Parteien keine abweichende Kosten-regelung getroffen haben. Das ist, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu-treffend angenommen hat, hier der Fall. Allerdings enth344lt der Nachtrag neben einer Regelung 374ber die Kosten der Zwangsvollstreckung auch die Regelung, 9 - 6 - dass der K344ufer, also die Kl344gerin, die "Kosten dieser Urkunde" tragen soll. Mit dieser Klausel hat sich das Beschwerdegericht nicht befasst. Das kann der Se-nat nachholen, weil die dazu erforderlichen tats344chlichen Umst344nde vorgetra-gen und unstreitig sind. Mit dieser Klausel haben die Parteien in verk374rzter Form die Kostenregelung des mit dem Nachtrag best344tigten Kaufvertrags 374ber-nommen. Danach soll der K344ufer die Kosten der Kaufvertragsurkunde und ihres Vollzugs einschlie337lich der Anforderung von L366schungsunterlagen, von Ge-nehmigungen und Erkl344rungen, des Grundbuchvollzug und der Grunder-werbsteuer tragen. Sie bezieht sich damit 344hnlich wie 247 448 BGB (dazu Er-man/Grunewald, BGB, 12. Aufl., 247 448 Rdn. 6, 7; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., 247 448 Rdn. 7) im Wesentlichen auf die unmittelbar durch die Ver344u337e-rung entstehenden Kosten. Die hier interessierenden Kosten der Hinzuziehung eines Dritten werden danach, wiederum 344hnlich wie von 247 448 Abs. 2 BGB (Erman/Grunewald, aaO, 247 448 Rdn. 7 f374r Makler), nicht erfasst. Damit sind diese Kosten in dem Nachtrag nicht geregelt. F374r sie gilt die Kostenverteilung analog 247 98 Satz 1 ZPO. 3. Unzutreffend ist aber die Annahme des Beschwerdegerichts, die Kos-ten eines au337ergerichtlichen Vergleichs geh366rten zu den hier der Kl344gerin auf-erlegten Kosten des Rechtsstreits, die gesetzliche Verteilung dieser Kosten sei im Kostenfestsetzungsverfahren daher nur zu ber374cksichtigen, wenn sie in der Kostengrundentscheidung ihren Niederschlag gefunden habe. 10 a) Beide Fragen sind allerdings umstritten. Teilweise werden sie mit dem Berufungsgericht bejaht (OLG Zweibr374cken, JurB374ro 1978, 1881, 1882; OLG M374nchen, OLG-Report 1992, 47; OLG Bamberg, JurB374ro 2003, 144, 145; M374nchKomm-ZPO/Giebel, aaO, 247 98 Rdn. 35; im Ergebnis auch OLG Celle, OLG-Report 2007, 453, 454: 247 98 ZPO sei bei der Kostengrundentscheidung nach 247 269 Abs. 3 ZPO zu ber374cksichtigen). Diese Meinung geht davon aus, 11 - 7 - dass die Kosten "des Rechtsstreits" grunds344tzlich auch die Kosten eines au-337ergerichtlichen Vergleichs umfassen. W344re das der Fall, w344re es folgerichtig, 247 98 Satz 1 ZPO bei der Kostenfestsetzung unber374cksichtigt zu lassen, wenn die Kosten des Vergleichs in der Kostengrundentscheidung nicht gesondert behan-delt werden. Dann w344re die Kostengrundentscheidung fehlerhaft. Ein solcher Fehler k366nnte aber, was nicht umstritten ist, nur mit einem Rechtsmittel gegen die Kostengrundentscheidung, hier der sofortigen Beschwerde nach 247 269 Abs. 5 ZPO, geltend gemacht werden; f374r das Kostenfestsetzungsverfahren w344re die getroffene Kostengrundentscheidung bindend (BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006, VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810, 811; M374nchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., 247 104 Rdn. 55). Nach der 374berwiegend vertretenen Gegenansicht geh366-ren zu den Kosten des Rechtsstreits ohne weiteres nur die Kosten eines ge-richtlichen Vergleichs (OLG M374nchen, OLG-Report 1997, 179; OLG Branden-burg, Beschl. v. 21. M344rz 2007, 6 W 185/06, juris), die Kosten eines au337erge-richtlichen Vergleichs nur, wenn die Parteien das vereinbart haben (OLG Karls-ruhe, JurB374ro 1991, 90; OLG M374nchen, FamRZ 1999, 1674; OLG Frank-furt/Main, NJW 2005, 2465, 2466; OLG Hamm, OLG-Report 2007, 738 = AGS 2007, 476). Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, erfasst die Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsstreits nach dieser Ansicht die Kosten eines au337er-gerichtlichen Vergleichs nicht, deren Verteilung sich dann unabh344ngig von der Verteilung der Kosten des Rechtsstreits nach 247 98 Satz 1 ZPO richtet. b) Dieser zweiten Meinung folgt der Senat im Ergebnis 12 aa) Auszugehen ist von 247 98 ZPO. Diese Vorschrift trifft keine einheitli-che Regelung 374ber die Kosten eines Rechtsstreits bei Abschluss eines (gericht-lichen) Vergleichs. Sie befasst sich vielmehr in ihrem Satz 1 nur mit den Kosten des Vergleichs. Die dort vorgesehene Regelung, dass die Kosten als gegenein-ander aufgehoben gelten, wird mit Satz 2 auf die Kosten des Rechtsstreits 374- 13 - 8 - bertragen ("Das Gleiche gilt ..."). Das f374hrt zwar dazu, dass f374r die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des Vergleichs im Grundsatz die gleiche Kosten-verteilung gilt, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren. Das 344ndert aber nichts daran, dass die Vorschrift zwischen den Kosten des Vergleichs einerseits und den Kosten des Rechtsstreits andererseits unterscheidet (Baum-bach/Lauterbauch/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., 247 98 Rdn. 17, 18; Hk-ZPO/ Gierl, 12. Aufl. 247 98 Rdn. 13). Zwingende Folge hiervon ist, dass die Kosten "des Rechtsstreits" nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers weder die Kosten eines gerichtlichen noch die Kosten eines au337ergerichtlichen Vergleichs umfassen. Beide Gruppen von Kosten folgen vielmehr eigenen, zudem auch nicht notwendig ergebnisgleichen (dazu: BGH, Urt. v. 25. Mai 1988, VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39, 40) Regeln. Deshalb w344re es an sich auch geboten, in einer vergleichsweisen Kostenregelung Vergleichs- und Gerichtskosten geson-dert anzusprechen (so etwa im Fall OLG Hamburg, OLG-Report 1998, 215). bb) Den Parteien ist es nach 247 98 Satz 1 ZPO unbenommen, etwas an-deres zu vereinbaren und die Vergleichskosten in die Kosten des Rechtsstreits einzubeziehen. Das kann ausdr374cklich, etwa dadurch geschehen, dass die Par-teien in einem au337ergerichtlichen Vergleich zwar eine Aufhebung der Kosten gegeneinander in Aussicht nehmen, die Entscheidung dar374ber aber insgesamt dem Gericht 374berlassen (Senat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836). In einer abweichenden Kostenregelung m374ssen die Ver-gleichskosten auch nicht notwendig besonders angesprochen werden (OLG K366ln, OLG-Report 2007, 31). Es m374ssen aber hinreichende Anhaltspunkte ge-geben sein, dass die Parteien die Kosten des Vergleichs als Kosten des Rechtsstreits behandeln wollen. 14 - 9 - Das kann bei den Kosten eines gerichtlichen Vergleichs regelm344337ig an-genommen werden, weil er zu dem eigentlichen Prozessgeschehen geh366rt, dessen Kosten von den Parteien gew366hnlich als Einheit angesehen werden (Stein/Jonas/Bork, aaO, 247 98 Rdn. 12). Ein au337ergerichtlicher Vergleich geh366rt aber demgegen374ber gerade nicht zu dem Prozessgeschehen. Deshalb kann ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Kosten eines solchen Vergleichs abweichend von der gesetzlichen Regelung als Kosten des Rechtsstreits behandeln wollen. Vielmehr ist dann davon auszugehen, dass die Parteien bei der gesetzlichen Regelung bleiben und entweder die Kosten des Rechtsstreits nach dem f374r die Kosten des Ver-gleichs geltenden Ma337stab behandeln oder beide Gruppen von Kosten eigenen Regeln folgen lassen wollen. Die erste Alternative ist regelm344337ig anzunehmen, wenn die Parteien als Folge ihres Vergleichs den Rechtsstreit 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344ren und die Entscheidung 374ber die Kosten nicht dem Gericht 374berlassen (BGH, Beschl. v. 27. November 1996, XII ZR 249/95, NJW-RR 1997, 510; Beschl. v. 15. M344rz 2006, XII ZR 209/05, NJW-RR 2006, 1000; Se-nat, Beschl. v. 8. Dezember 2006, V ZR 249/05, aaO; OLG Saarbr374cken, NJW-RR 1996, 320). Die zweite Alternative ist regelm344337ig gegeben, wenn der Rechtsstreit als Folge des Vergleichs durch die R374cknahme der Klage (OLG Stuttgart, OLG-Report 2004, 90; OLG Frankfurt/Main, NJW 2005, 2465, 2466) oder eines Rechtsmittels (vgl. BGH, Urt. v. 25. Mai 1988, VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39, 40) beendet wird. Daf374r spricht auch, dass der R374cknahme einer Kla-ge oder eines Rechtsmittels regelm344337ig nicht anzusehen ist, ob sie aufgrund eines Vergleichs erfolgt und ob f374r sie die Kostenverteilung des 247 98 Satz 2 ZPO gelten soll (OLG Frankfurt/Main aaO). 15 c) Hier haben die Parteien keine Kostenregelung getroffen und damit auch nicht vereinbart, dass die Kosten des Vergleichs abweichend von 247 98 ZPO als Kosten des Rechtsstreits behandelt werden sollen. Ein entsprechender 16 - 10 - Wille kommt auch nicht in der Form zum Ausdruck, mit der der Rechtsstreit be-endet worden ist. Dieser ist n344mlich nicht z. B. 374berstimmend f374r erledigt erkl344rt, sondern durch eine R374cknahme der Klage durch die Kl344gerin beendet worden. Das f374hrt dazu, dass es bei der Regel des 247 98 ZPO bleibt. Danach geh366ren die Kosten eines (gerichtlichen oder au337ergerichtlichen) Vergleichs nicht zu den Kosten des Rechtsstreits. Sie bleiben vielmehr gegeneinander aufgehoben, oh-ne dass eine gerichtliche Entscheidung dar374ber erforderlich oder, von einem ausnahmsweise einmal bestehenden, hier nicht gegebenen Klarstellungsbe-d374rfnis einmal abgesehen (dazu: BGH, Beschl. v. 15. M344rz 2006, XII ZR 209/05, NJW-RR 2006, 1000), m366glich w344re (vgl. Senat, Beschl. v. 8. Dezem-ber 2006, V ZR 249/05, aaO). Nichts anderes ergibt der Schriftwechsel der Par-teien nach der R374cknahme der Klage, wonach die Kl344gerin die Kosten des "Anwalts [des Beklagten] f374r das gerichtliche Verfahren vor dem Landgericht Dresden" tragen sollte. 4. Damit sind die f374r die Teilnahme des Prozessbevollm344chtigten an dem Notartermin zur Beurkundung des Nachtrags zum Kaufvertrag der Parteien ent-fallenden beiden Geb374hren nebst der auf sie entfallenden Umsatzsteuer keine Kosten des Rechtsstreits und damit nicht erstattungsf344hig. Der Kostenfestset-zungsbeschluss des Landgerichts ist entsprechend abzu344ndern. 17 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 ZPO. 18 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 15.01.2008 - 1 O 1655/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 11.04.2008 - 3 W 306/08 -
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