BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 67 / 10 vom 13 . September 201 1 in dem selbstständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 490 Abs. 2 Satz 2 Gibt das Beschwerdegericht dem - in erster Instanz zurückgewiesenen - Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens in einer Arzthaftungss a che statt, ist eine dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde unstatthaft. BGH, Beschluss vom 13. September 2011 - VI ZB 67/10 - OLG Karlsruhe LG Baden - Baden - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . September 201 1 durch den Vorsitzenden Richter Galke, d ie Richter Zoll und Wellner , die Richterin Diederichsen und den Richter Pauge bes chlossen: D ie Rechtsbeschwerde de s Antragsgegner s zu 1 gegen den B e- schluss de s 7 . Zivil senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23 . November 20 10 wird auf Kosten de s Antragsgegner s zu 1 als un zulässig verworfen . Beschwerdewert: 1 7 . 800 , 00 Gründe: I. Die Antragstellerin hat ein selbstständige s Beweisverfahren eingeleitet, um durch sachverständige Begutachtung feststellen zu lassen , dass die B e- handlung der im Juli 2008 erlittenen Fraktur ihrer rechten Kniescheibe durch den Antragsgegner zu 1, einen niedergelassenen Orthopäden, und die in der Klinik der Antragsgegnerin zu 2 tätigen Ärzte in einem Maß fehlerhaft war, we l- ches die Annahme eines groben Behandlungsfehlers rechtfertigt. Das Landg e- richt hat den Antrag mit der Begründung zurückge wiesen, die isolierte und auf umstrittener Tatsachengrundlage vorzunehmende Feststellung eines Behan d- lungsfehlers und die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen für die dem Richter vorbehaltene Bewertung dieses Fehlers als grob seien in einem s elbstständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. 1 - 3 - Das Beschwerdegericht hat auf die sofortige Beschwerde der Antragste l- lerin de n Beschluss des Landgerichts im Kostenausspruch aufgehoben und im Übrigen - insoweit den Hauptanträgen der A ntragstellerin folgend - wie folgt g e- ändert: Es soll ein schriftliches Sachverständigengutachten über folgende B e- hauptungen der Antragstellerin eingeholt werden: 1. Die vom Antragsgegner Ziff. 1 in der Zeit vom 15. bis 23.07.2008 durchgeführte Behandlung h abe eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse ve r- stoßen und sei mit Fehlern verbunden gewesen, die aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erschienen, weil sie einem Arzt schlec h- terdings nicht unter laufen dürften. Insbesondere habe der Antrag s- gegner zu 1) die Antragstellerin am 23.07.2008 nicht dahingehend beraten dürfen, sich bis zum Oktober 2008 zu gedulden. 2. Die Ärzte der D. hätten das rechte Bein der Antragstellerin ab dem 27.08.2008 für 17 Tag e nicht mobilisieren dürfen. Dies habe gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen bzw. einen Fehler bedeutet, der aus objekt i- ver Sicht nicht mehr verständlich erscheine, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen dürfe. Die Bestimmung und Instruktion des Sachverständigen sowie die En t- scheidung über die Gegenanträge der Antragsgegnerin hat das Beschwerdeg e- richt dem Landgericht übertragen. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser verfol g t d er Antragsgegner zu 1 sein Ziel der Zurückweisung des A n- trags weiter. 2 3 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. Die Rechtsbeschwerde ist nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrüc k- lich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Bes chwerdegericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die Statthaftigkeit ergibt sich auch nicht auf der Grundlage der zweiten Alternative. Zwar hat das Beschwe r- deger icht die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Zulassung der Rechtsb e- schwerde durch das Beschwerdegericht ist aber für das Rechtsbeschwerdeg e- richt nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene En t- scheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nac h dem Gesetz unanfechtbare En t- scheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Die Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall auch dann unzulässig, wenn das B e- schwerdegericht sie eigens zur Klärung der Zulässigkeitsfrage zugelassen hat ( s t . Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - VI ZB 59/09, VersR 2010, 1241 Rn. 3 mwN; BGH, Beschluss vom 20. April 2011 - VII ZB 42/09, MDR 2011, 746). So liegt der Fall hier. Gemäß § 490 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist ein Beschluss, durch den dem Antrag im selbstständigen Beweisverfahren stattgegeben wird, nicht anfechtbar. Dies begegnet - entgegen der Stellungnahme de s Antrag s- gegner s - keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt der ungleichmäßigen Gestaltung der Rechtsschutzmöglichkei ten der Verfa h- rensbeteiligten (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art . 20 Abs. 3 GG). Wie d er Antrag s- geg ner nicht verkennt , garantiert das Grundgesetz im Bereich des Art. 19 Abs. 4 GG und in dem des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs lediglich die eine einmalige M öglichkeit zur Einholung einer gerichtlichen Entscheidung, 4 5 6 - 5 - während ein Instanzenzug von Verfassungs wegen nicht garantiert ist (BVerfGE 107, 395, 401 ff.). Unbedenklich ist auch, dass das Gesetz nur dem Antragsgegner die A n- fechtung versagt, während der A ntragsteller gegen eine ablehnende Entsche i- dung Beschwerde einlegen kann. Antragsteller und Antragsgegner sind im selbstständigen Beweisverfahren von der die Verfahrenseinleitung betreffenden Gerichtsentscheidung in unterschiedlicher Weise betroffen. Wird der Antrag auf Anordnung des selbstständigen Beweisverfahrens abgelehnt, wird dem Antra g- steller in diesem Verfahren der Zugang zu Gericht verwehrt. Wird das Verfahren angeordnet, muss der Antragsgegner lediglich hinnehmen, dass der Beweis erhoben wird. E in stattgebender Beschluss begründet keine titulierten Verpflic h- tungen des Beweisgegners und versagt diesem auch keine ihm von der Zivi l- prozessordnung eingeräumten eigenen prozessualen Ansprüche (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15. März 2001 - 11 W 12 /01 , NJW - RR 2001, 1727 ). Der Gesetzgeber war deshalb nicht gehindert, einen Rechtsbehelf gegen eine das selbstständige Beweisverfahren anordnende Entscheidung zu vers a- gen. Die Versagung der Anfechtung liegt bei Anwendung zivilprozessualer Maßstäbe auch des halb nahe, weil die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten im selbstständigen Beweisverfahren nicht weiter gehen als im Hauptsacheverfa h- ren (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - VI ZB 59/09, aaO Rn. 7 ). Dort findet indes die Anfechtung des Beschlusses, durch den die eine oder die and e- re Art der Beweisaufnahme angeordnet wird, nicht statt (§ 355 Abs. 2 ZPO). 7 8 - 6 - Die Ausführungen des Antragsgegners in seiner ergänzenden Stellun g- nahme vom 27. Juli 2011 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurte i- lung. Galke Zoll Wellner Diederichsen Pauge Vorinstanzen: LG Baden - Baden, Entscheidung vom 26.04.2010 - 1 OH 1/10 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.11.2010 - 7 W 27/10 - 9
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