ECLI:DE:BGH:2017:221117BVIIZB67.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 6 7 /1 5 v om 22 . November 2017 in dem Rechtsstreit 2 Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 2 . November 201 7 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher , Borris und Dr. Brenneisen bes chlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. November 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur er neu t en Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahr ens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Gegenstandswert : 559.713 Gründe: I. D i e Kläger in nimmt den Beklagte n aus abgetretenem Recht auf Sch a- densersatz wegen mangelhafter Architektenleistung in Anspruch. Mit Urteil vom 23 . März 2015 hat das Landgericht die Klage abgewiesen . Die Klägerin hat gegen das ihr am 30. März 2015 zugestellte Urteil fristgerecht Berufung eingelegt. Mit Verfügung en des Vorsitzenden wurde die Frist zur B e- gründung der Berufung antragsgemäß mehrfach ver längert, zuletzt bis zum 30. Juli 2015. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin übermittelte die fünf - 1 2 3 seitige Berufungsbegründung vom 30. Juli 2015 per Telefax an das Berufung s- gericht. Die Übertragung begann a usweislich des Empfangsjournals des Tel e- faxgerä ts des Berufungsgerichts am 30. Juli 2015 um 23 : 58 Uhr bzw. nac h dem Abdruck des Empfangsgerät s auf dem Schriftsatz um 23 : 58:30 Uhr und en dete 202 Sekunden später, mithin am 31. Juli 2015 kurz nach Mitternacht . Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die anwaltliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten im Wesentlichen Folgendes ausgeführt : Der Prozessbevollmächtigte der Kläg e- rin sei mit der Überarbeitung der Berufungsbegründung befasst gewesen, als kurz vor 23 : 00 Uhr sein Laptop mit der geöffneten Word - Datei abgestürzt sei. Nach verschiedenen Versuchen habe sich herausgestellt, dass die Störung durch den Defekt des Akkus verursacht worden sei. Es habe sich dabei um die erste Störung des 2012 neu erworbenen La ptops gehandelt. Nachdem es dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin gelungen sei, den Laptop wieder einz u- schalten, habe er ab ca. 23 : 25 Uhr eine unvollständige Version der Berufung s- begründung mittels einer automatisch generierten Sicherungsdatei wiederhe r- gestellt und bearbeitet. Diese Arbeit habe er um 23 : 55 Uhr mit dem Ausdruck der Datei beendet und sodann mit der Übertragung de s unterzeichneten Schriftsatzes per Telefax begonnen . Die Übertragung habe um 23 : 57 Uhr b e- gonnen und nach Angaben seines Telef axg eräts zwei Minuten gedauert. Die interne Zeitanzeige seines Telef axgerät s ge he 0 4 : 40 Minuten vor, so dass der Abdruck au f der Telef axkopie, nach der die Übermittlung erst am 31. Juli 2015 um 0 0 : 01 Uhr begonnen und bis 0 0 : 03 Uhr gedauert habe, in die Irre f ühre. Im Deutschlandfunk sei noch die Europahymne gelaufen , als das Faxgerät mit dem Ausdruck des Sendeberichts die erfolgreiche Übermittlung der Berufung s- begründung bestätigt habe. Auch d ie Geschäftsstelle des Berufungsgerichts habe eine Auskunft dahin er teilt , dass die Berufungsbegründung ausweislich des Empfangsgeräts des Berufungsg erichts am 30. Juli 2015 empfangen wo r- 3 4 den sei. Jedenfalls habe d er Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch darauf vertrauen dürfen, dass eine erst um 23 : 58 : 30 Uhr begonnene Ü bertragung des fünfseitigen Schriftsatzes rechtzeitig innerhalb von 90 Sekunden beendet sein würde. Nach seinen Erfahrungen , die sowohl durch zwei Telefaxprotokolle als auch durch die weiteren Daten des Empfangsjournals vom 30. Juli 2015 belegt seien, benö tige das Telefaxgerät des Berufungsgerichts normalerweise max i- mal 10 bis 15 Sekunden pro Seite. Mit einer Übertragungsdauer von mehr als 9 0 Sekunden für den fünfseitigen Schriftsatz habe er nicht rechnen müssen, zumal das Empfangsgerät nicht anderweitig be legt gewesen sei. Mit Beschluss vom 17 . November 2015 hat das Berufungsgericht das Gesuch der Klägerin auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegrü n- dungsfrist zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin als unzulässig ve r- worfen. Zur Begründung h at es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Klägerin habe ausweislich des Em pfangsjournals des Telefaxgerät s des Berufungsgerichts die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Soweit sie b e- haupte, dass die Übermittlung noch rechtzeitig vor Mitternacht bee ndet worden sei, bestehe ein non liquet, das zu ihren Lasten gehe, da sie für die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist die Beweislast treffe und sie keinen weiteren Beweis für ihre Behauptung angetreten habe. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin sei unbegründet, da ihren Prozessbevollmächtigten ein ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Ve r- schulden an der Fristversäumung treffe. Das von ihr vorgetragene und glau b- haft gemachte Auftreten einer Computerstörung räume den Verschuldensvo r- wurf nicht au s. Eine unvorhersehbare technische Störung rechtfertige eine Wi e- dereinsetzung nur, wenn der Rechtsanwalt unter Berücksichtigung aller U m- stände im Interesse der Mandantschaft den sichersten Weg gewählt habe, um 4 5 6 5 die Fristwahrung sicherzustellen. Das sei hier nicht der Fall. Einem pflichtb e- wussten Rechtsanwalt, der eine Berufungsbegründung noch ca. eine Stunde vor Fristablauf überarbeite, obliege es, bereits einen Ausdruck vorzunehmen, um " etwas in der Hand zu haben " , das übermittelt werden könne. Jedenfalls m üsse er aber ordnungsgemäße Sicherungs dateien erstellen, da allgemein b e- kannt sei, dass technische Probleme immer auftreten könnten. Das habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin offenbar nicht getan, da er um 23 : 25 Uhr nur eine unvollständige Sicherung s datei gehabt habe. Dass die nicht überarbe i- tete Fassung, auf die er bei sachgerechter Erstellung einer Sicherungs datei habe zurückgreifen können, den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht genügt hätte, sei nicht vorgetragen. Dagegen wendet sic h d i e Klägerin mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde der Klägerin führt zur Aufhebung des Beschlu s- ses und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . 1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerd e- gerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entsche i- dung verletzt das Verfahrensgrundrecht d er Klägerin auf Gewährung wirk ung s- vollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaat s- prinzip). Dieses verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sac h- gründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfG, NJW 7 8 9 6 2005, 814, 815; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW - RR 2014, 179 Rn. 8 , jeweils m . w . N . ). Indem das Berufungsgericht ohne eine au s- reichende Prüfung der Rechtzeitigk eit des Eingangs der Berufungsbegründung die Berufung als unzulässig verworfen hat, hat es der Klägerin den Zugang zur Berufungsinstanz unzulässig verwehrt. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Ve r- säumung der Frist für die Beruf ungsbegründung ( § 520 Abs. 2 ZPO) nicht a n- genommen werden. Das Berufungsgericht hat fehlerhaft den Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegründung als nicht geführt angesehen, ohne zuvor die gebotenen Maßnahmen zur Aufklärung ergriffen zu haben . a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings a n- genommen, dass die Klägerin als Berufungsführerin den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung zu beweisen hat (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 198/1 5, WM 2017, 1120 Rn. 13 m.w.N.). Gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Berufungsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung in der gesetzlichen Frist begründet worden ist . Die hierfür erforderlichen Feststellungen trifft das Berufungsgericht im W ege des Freibeweises, für den neben den üblichen Beweismitteln, insbesondere dem Ergebnis von Zeugenvernehmungen, auch eidesstattliche Versicherungen zu berücksichtigen sind. Allerdings bleibt es auch im Rahmen des Freibeweises dabei, dass der dem Berufung sführer obliegende Beweis für den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung zur vollen, den Anforderungen des § 286 ZPO genügenden Überzeugung des Gerichts geführt sein muss (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 - VII ZB 35/11, BauR 2012, 677 Rn. 9 m.w .N.). Die diesbezüglichen Anforderungen dürfen allerdings im Hinblick auf die Beweisnot des Berufungsführers hinsichtlich gerichtsinterner Vorgänge nicht 10 11 12 7 überspannt werden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 224/16, NJW 2017, 2285 Rn. 19 f.; Besch luss vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW - RR 2014, 179 Rn. 10, jeweils m.w.N.). Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes kommt es darauf an, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tags der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfa n- gen (gespeichert) worden sind (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 - I ZR 198/15, WM 2017, 1120 Rn. 13; Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05, BGHZ 167, 214 Rn. 18; Beschluss vom 7. Juli 2011 - I ZB 62/10 R n. 3). Der Ausdruck durch das Gerät ist nicht maßgeblich ( BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 I ZR 198/15, aaO m.w.N.). b) Nach diesen Maßstäben hätte das Berufungsgericht ohne weitere Aufklärung nicht von einer Versäumung der Frist zur Berufungsbegründun g ausgehen dürfen. aa) Das Berufungsgericht hat sich darauf gestützt, dass sowohl nach dem Empfangsjournal des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts als auch nach dem Abdruck des Empfangsgeräts auf dem Schriftsatz der Eingang der Ber u- fungsbegrün dung erst am 31. Juli 2015 kurz nach Mitternacht und damit nach Ablauf der am 30. Juli 2015 endenden Berufungsbegründungsfrist erfolgte. Da ein Außenstehende r in der Regel keinen Einblick in Funktionsweise und Betrieb des gerichtlichen Telefaxgeräts - insbesonder e in Bezug auf die Sicherstellung der Einstellung der richtigen Uhrzeit - und damit keinen Anhalt s- punkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen ( vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 224/16, NJW 2017, 2285 Rn. 20; Beschlus s vom 8. Oktober 2013 - VIII ZB 13/13, NJW - RR 2014, 179 Rn. 14, jeweils m . w . N ) . 13 14 15 16 8 Davon ausgehend hätte sich das Berufungsgericht nicht damit begnügen dürfen, lediglich das Empfangsjournal des Tele fax gerät s heranzuziehen , so n- dern weitere Maßnahmen zur Aufklärung veran lassen müssen . Hierzu hätte angesichts der anwaltliche n Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin Anlass bestanden. Dieser hat mehrere Indizien benannt, die dafür sprachen, dass die vollständige Übertragung der Ber ufungsbegründung bereits am 30. Juli 2015 abgeschlossen und die auf dem Empfangsjournal des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts sowie auf dem Abdruck des Empfangsg e- rät s auf dem Schriftsatz beruhende Annahme der Fris tversäumung mithin unz u- treffend war . Es wäre daher erforderlich gewesen, eine dienstliche Erklärung des zuständigen Mitarbeiters zu Funktionsweise und Betrieb des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts einzuholen, insbesondere zu der Frage, wie sicherg e- stellt wird, dass im Gerät eine zutreffende Uhrzeit eingestellt ist und der Ei n- gangszeitpunkt eines per Telefax übermittelten Schriftsatzes zuverlässig belegt werden kann. In diesem Zusammenhang wäre auch zu erläutern gewesen, w a- rum die i n de m Empfangsjournal un d in dem Abdruck des Empfangsgeräts auf dem Schriftsatz ausgewiesenen Uhrzeiten differieren und welche Uhrzeit für die vollständige Übermittlung des Schriftsatzes maßgebend ist. Darüber hinaus hätte Anlass bestanden, zu klären , aus welchem Grund die Geschä ftsstelle des Berufungsgerichts dem Prozessbevollmächtigten der Kläg erin eine Auskunft dahin erteilt hat, dass ausweislich des Empfangsgerät s des Berufungsg erichts die Berufungsbegrün dung am 30. Juli 2015 empfangen worden sei . bb) Soweit das Berufungsge richt einen Beweisantritt der Klägerin zu der Behauptung des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegründung vermisst hat, h at es ferner übersehen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs gehalten war, in der anwaltlichen Versicherung an Eide s statt rege l- mäßig auch ein Beweisangebot auf Vernehmung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Zeugen zu den darin genannten Tatsachen zu sehen . Die A n- 17 18 9 nahme , der Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegründung sei nicht geführt, ohne vor herige Vernehmung des Zeugen läuft auf eine unzuläss i- ge vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus (BGH, Beschlüsse vom 17. November 2015 - VI ZB 38/13 , WM 2016, 895 Rn. 9 und vom 22. Dezember 2011 - VII ZB 35/11, BauR 2012, 677 Rn. 12 , jeweils m . w . N ) . c) D a danach nicht in der erforderlichen Weise festgestellt ist, ob die B e- rufungs begründung rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist, kann die Verwe r- fung der Berufung keinen Bestand haben und die Sache ist zur weiteren Aufkl ä- rung an das Berufungsgericht zurückz uverweisen. 3. Sofern das Berufungsgericht auch nach weiterer Aufklärung die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung nicht für erwiesen e r- achte n sollte , weist der Senat darauf hin, dass der Klägerin Wiedereinsetz ung in den vorigen Stand weg en Versäumung der Frist zur Begründung der Ber u- fung zu gewähren sein wird . Gemäß § 233 ZPO ist einer Partei auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden verhindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes g ebietet es , die Sorgfaltsa nforderungen an das, was der Betroffene zur Fristwahrung veranlasst haben muss, nicht zu übe r- spannen ( vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03, NJW 2005, 678, 679, juris Rn. 20). Nach diesen Maßstäben liegt kein der Klägerin gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Frist vor . 19 20 21 22 10 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen ni cht vorhe r- sehbare und nicht vermeidbare technische Störungen einer EDV - Anlage einen Wiedereinsetzungsgrund dar, wenn sie das rechtzeitige Erstellen oder Abse n- den eines Schriftsatzes verhindern (vgl. BGH, B eschluss vom 12. Februar 2015 - V ZB 75/13, NJW - RR 2015, 1196 Rn. 10; Beschluss vom 9. Mai 2006 XI ZB 45/04, NJW 2006, 2637 Rn. 9; vgl. auch OLG Celle , NJW - RR 2003, 1439, 1440 , juris Rn. 10 ). Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass der Laptop ihres Prozess bevollmächtigten um kurz vor 23 : 00 Uhr während d er Bearbeitu ng der Berufungsbegründung wegen eines Defekts des Akkus abgestürzt ist , w o- bei die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Laptops und einer aut o- m a tisch erstellten Sicherungsdatei ca. 30 Minuten erforderte. Diese erstmals aufgetretene Stör ung seines Computers ca. eine Stunde vor Fristablauf war für den Prozessbevollmächtigten der Klägerin weder vorhersehbar noch vermei d- bar und damit unverschuldet. Die Klägerin hat weiter glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter aufgrund d er Störu ng des Computers die mittels einer automatisch erstellten Sicherungsdatei nur unvollständig wiederhergestel l- te Berufungsbegründung nicht früher fertigstellen und per Telefax an das Ber u- fungsgericht übermitteln konnte . Entgegen der Auffassung des Berufu ngsgerichts kann ein für die Fris t- versäumung kausales Verschulden d es Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht auf das Unterlas sen d es manuellen Abspeicherns der Berufungsbegrü n- dung vor Beginn der Überarbeitung gestützt werden . Allerdings hat ein Pr o- zess bevollmächtigter, der eine Frist bis zum Ablauf des letzten Tages ausnutzt, erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen ( vgl. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 - VII ZB 35/14, ZfBR 2017, 144 Rn. 12) . In einem solchen Fall e rfordert es die anwaltliche Sorgfalt, zur Verme i- dung des Verlusts wesentlicher Textteile bei etwaigen technischen Störungen in regelmäßigen Abständen - zumindest in automatisiert er Form - Sicherungsd a- 23 24 11 teien erstellen zu lassen , wobei Abstände von etwa 15 Mi nuten noch angeme s- sen erscheinen (vgl. hierzu, im Ergebnis offen lassend, BGH, Beschluss vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07 Rn. 6 ) . Ob das Textverarbeitungsprogramm des Prozessbevollmächtigten der Klägerin so eingestellt war, dass automatisch Sicherungs da teien in angemessenen Abständen erstellt wurden, kann indes offen bleiben. Denn es ist angesichts der Kürze der bis zum Fristablauf verble i- benden Zeit nach Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Computers , der erforderlichen Überprüfung d es wiederher gestellten Textes auf Vollständigkeit sowie der nach der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin noch ausstehenden Überarbeitung der Berufungsbegründung aus z u- schließen , dass sich ein solcher etwaiger Sorgfaltsv erstoß kausal auf d ie Fris t- versäumung ausgewirkt hat. E in die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schließlich auch nicht darin, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin vor Beginn der Überarbeitung der Ber u- f ungsbegründung keinen Ausdruck des Entwurfs gefertigt hatte. Werden a n- wal t liche Schriftsätze mittels eines Computers erstellt und bearbeitet, erfordert es die anwaltliche Sorgfalt nicht, Zwischenausdrucke von unfertigen Entwürfen zu erstellen. Dies gilt au ch bei Ausschöpfung der Berufungsbegründungsfrist bis zum letzten Tag. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2006 25 12 ( XI ZB 45/04, NJW 2006, 2637 Rn. 12) steht dem nicht entgegen. Denn in dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt lag vor Auftreten der tec h- nischen Störung eine ausgedruckte vollständige, wenn auch noch nicht übera r- beitete Fassung der Berufungsbegründung vor. Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 23.03.2015 - 328 O 24/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.11.2015 - 13 U 43/15 -
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