ECLI:DE:BGH:2018:251018BVZB69.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 69/18 vom 25. Oktober 2018 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 420 Abs. 1 Satz 1 Erfährt der Haftrichter während des Anhörungstermins, dass der Betroffene einen Rechtsanwalt h at, muss er dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Anhörungstermin in Kenntnis gesetzt wird und an der Anhörung teilnehmen kann. Ist eine Teilnahme an dem schon anberaumten Anhörungstermin nicht möglich, ist ein neuer Termin zu bestimmen. Bis dahin kann ü ber die Anor d- nung von Haft nur vorläufig im Wege einer einstweiligen Anordnung en t- schieden werden. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2018 - V ZB 69/18 - LG Memmingen AG Neu - Ulm - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2018 durch die Vo rsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Weinland, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts Memmingen - 4. Zivilka mmer - vom 4. April 2018 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Neu - Ulm vom 26. Oktober 2017 den Betroffenen in seinen Rechten ve r letzt hat. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden dem Regierungsbezirk Schwaben auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste 2015 nach Deutschland ein. Mit Beschluss vom 26. Oktober 2017 hat das Amtsgericht A b- schiebungshaft bis längstens 30 . November 2017 angeordnet. Am 22. Nove m- 1 - 3 - ber 2017 ist der Betroffene aus der Haft entlassen worden, nachdem er Klage gegen die Ablehnung eines zwischenzeitlich gestellten Asylfolgeantrags erh o- ben hatte. Seine auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftan ordnung g e- richtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. II. Nach Ansicht des Beschwerde gerichts ist die Abschiebungshaft verfa h- rensfehlerfrei angeordnet worden. Dem stehe die unterbl iebene Benachricht i- gung des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen über den Anhörung s- termin vor dem Amtsgericht nicht entgegen. In dem Haftantrag der beteiligten Behörde sei der Bevollmächtigte mangels Bestellung für das Abschiebung s- haftverfahren nicht aufgeführt gewesen. Er habe seine Mandatierung erst im Beschwerdeverfahren angezeigt. Im Übrigen habe der Betroffene auf die A n- wesenheit seines Rechtsanwalts konkludent verzichtet, weil er dessen Benac h- richtigung gerade nicht verlangt habe. III. Die zu lässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Verfahrensweise des Amtsgerichts hat den Betroffenen in seinem Recht auf ein faires Verfahren ve r- letzt. 1. Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in ein em Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der A n- 2 3 4 - 4 - hörung hinzuzuziehen. Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies ohn e weit e- res zu r Rechtswidrigkeit der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht (Senat, Beschluss vom 8. Februar 2018 - V ZB 92/17, juris Rn. 6 mwN). 2. Danach ist das Recht des Betroffenen auf ein faires Verfahren v erletzt. Ausweislich des in der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Protokolls der Anhörung hatte der Betroffene im Anschluss an die von ihm erbetene U n- terbrechung der Sitzung erklärt, dass er mit seinem Rechtsanwalt habe telef o- nieren wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte der Haftrichter darin nicht lediglich eine informatorische Mitteilung des Betroffenen sehen, wie er die Unterbrechung genutzt habe. Erfährt der Haftrichter während des Anhörungstermins, dass der Betroffene einen Re chtsanwalt hat, muss er dafür Sorge tragen, dass dieser von dem Anhörungstermin in Kenntnis gesetzt wird und an der Anhörung teilnehmen kann . Ist eine Teilnahme an dem schon anberaumten Anhörungstermin nicht möglich, ist ein neuer Termin zu besti m- men . Bis dahin kann über die Anordnung von Haft nur vorläufig im Wege einer einstweiligen Anordnung (§ 427 FamFG) entschieden werden. Zur Wahrung eines fairen Verfahrens hätte der Haftrichter daher bei dem Betroffenen nac h- fragen müssen, durch welchen Rechtsanwalt e r vertreten wer de . Bei entspr e- chender Nachfrage wäre deutlich geworden, dass der Betroffene - wie in der Ausländerakte dokumentiert und von der beteiligten Behörde dem Gericht nicht mitgeteilt - bereits seit Dezember 2016 in dem ausländerrechtlichen Verfah ren in sämtlichen Angelegenheiten von einem Rechtsanwalt vertreten wird und es daher nahe lag , dass dieser den Betroffenen auch in dem Abschiebungshaftve r- fahren vertreten würde. Indem der Haftrichter die Erklärung des Betroffenen nicht zum Anlass für weite re Nachfragen nahm, hat er eine Teilnahme des 5 - 5 - Rechtsanwalts des Betroffenen , der ihn später tatsächlich vertreten hat, an der Anhörung vereitelt. 3. Entgegen der Auffassung des Beschwerde gerichts liegt darin, dass der Betroffene nach seiner Einlassung zu r Sache um ein Telefonat mit einer Vertrauensperson und nach Bekanntgabe der Haftentscheidung um die Ve r- ständigung dieser und einer weiteren Privatperson bat, nicht eine konkludente Erklärung des Betroffenen, dass er die Hinzuziehung seines Rechtsanwalts z u dem Anhörungstermin nicht wünsche. An einen Verzicht auf anwaltlichen Be i- stand sind strenge Anforderungen zu stellen (Senat, Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, InfAuslR 2016, 381 Rn. 7). Gerade weil nicht kla r war, ob der Betroffene seinen Rechtsa nwalt telefonisch erreicht hatte, konnte die später geäußerte Bitte um ein Telefonat mit einer Vertrauensperson keine s- falls so verstanden werden, dass er auf anwaltlichen Beistand verzichtete. Di e- se Bitte legte im Gegenteil nahe, dass dem Betroffenen weite rhin daran gel e- gen war, während des Anhörungstermins durch eine ihn beratende Person U n- terstützung zu erhal ten. 6 - 6 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog. Die Festsetzung des B e- sc hwerdewerts folgt aus § 36 Abs. 2 und 3 GNotKG. Stresemann Schmidt - Räntsch Weinland Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Neu - Ulm, Entscheidung vom 26.10.2017 - XIV 21/17 B - LG Memmingen, Entscheidung vom 04.04.2018 - 44 T 1514/17 - 7
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