BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 71/08 vom 12. M344rz 2009 in der Zwangsversteigerungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 129a, 569 Abs. 3 Ein Rechtsmittel kann nicht telefonisch zu Protokoll der Gesch344ftsstelle eingelegt werden. BGH, Beschluss vom 12. M344rz 2009 - V ZB 71/08 - LG Magdeburg AG Wernigerode - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. M344rz 2009 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stre-semann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 14. April 2008 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 800 200. Gr374nde: I. Auf Antrag der Beteiligten zu 1 ordnete das Vollstreckungsgericht im Jahr 2002 die Versteigerung des im Eingang dieses Beschlusses genannten Flur-st374cks an. In dem Versteigerungstermin vom 20. April 2004 wurde es der Betei-ligten zu 4 auf das Meistgebot von 800 200 zugeschlagen. 1 Nachdem sich herausgestellt hatte, dass es sich bei dem Flurst374ck nicht um ein Grundst374ck im Rechtssinne handelt, hob das Vollstreckungsgericht den Beschluss 374ber den Zuschlag am 12. Mai 2005 auf und versagte den Zuschlag. Dieser Beschluss wurde der Beteiligten zu 4 am 18. Mai 2005 zugestellt. Einen Tag sp344ter rief sie bei der zust344ndigen Rechtspflegerin an und widersprach der Aufhebung des Zuschlags. Mit Scheiben vom 6. Juni 2005 legte die Beteiligte zu 4 204Widerspruch223 gegen den Beschluss ein. 2 - 3 - 3 Ende 2007 hat das Vollstreckungsgericht den als sofortige Beschwerde gewerteten Widerspruch dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat die sofortige Beschwerde als unzul344ssig verworfen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beteiligte zu 4 weiterhin die Aufhebung des den Zuschlag versagenden Beschlusses. II. Das Beschwerdegericht h344lt das von der Beteiligten zu 4 eingelegte Rechtsmittel f374r verfristet. Die gegen den Aufhebungsbeschluss statthafte sofor-tige Beschwerde sei innerhalb der am 1. Juni 2005 abgelaufenen zweiw366chigen Beschwerdefrist weder schriftlich noch zu Protokoll der Gesch344ftsstelle einge-legt worden. Der am 19. Mai 2005 telefonisch erhobene Widerspruch sei unbe-achtlich, da eine Erkl344rung zu Protokoll der Gesch344ftsstelle nicht fernm374ndlich abgegeben werden k366nne. Der Beteiligten zu 4 sei keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, da sie die Rechtsmittelfrist nicht ohne ihr Ver-schulden vers344umt habe. Es habe ihr in eigener Verantwortung obgelegen, sich 374ber Form und Frist eines Rechtsmittels zu erkundigen. Zu einer entsprechen-den Belehrung sei die Rechtspflegerin nicht verpflichtet gewesen; dass sie eine unzutreffende Auskunft erteilt habe, werde nicht behauptet. 4 III. Die nach 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssi-ge Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, dass die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 4 verfristet ist. 5 - 4 - 6 1. Der Beschluss 374ber die Aufhebung und Versagung des Zuschlags war innerhalb von zwei Wochen ab seiner Zustellung (247 569 Abs. 1 ZPO) mit der sofortigen Beschwerde (247 793 ZPO) anfechtbar; diese konnte durch Einrei-chung einer Beschwerdeschrift (247 569 Abs. 2 ZPO) oder mittels Erkl344rung zu Protokoll der Gesch344ftsstelle eingelegt werden (247 569 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m 247 78 Abs. 1 ZPO). Da die Einlegungsfrist am 1. Juni 2005 endete, kann sie nur durch die telefonische Mitteilung der Beteiligten zu 4 vom 19. Mai 2005 gewahrt wor-den sein. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausf374hrt, handelt es sich dabei aber schon deshalb nicht um eine Erkl344rung zu Protokoll der Gesch344ftsstelle, weil diese nicht fernm374ndlich abgegeben werden kann. a) Allerdings wird die telefonische Einlegung eines Rechtsmittels zu Pro-tokoll der Gesch344ftsstelle teilweise f374r zul344ssig erachtet (so f374r 247 21 Abs. 2 FGG: Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., 247 21 Rdn. 12; f374r 247 314 StPO: LG M374ns-ter NJW 2005, 166) oder f374r den Fall nicht ausgeschlossen, dass ein Urkunds-beamter zur Entgegennahme und Protokollierung der Erkl344rung bereit ist (so offenbar Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl., 247 129a Rdn. 12; Z366ller/Greger, ZPO, 27. Aufl., 247 129a Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 67. Aufl., 247 129a Rdn. 9, die lediglich eine Amtspflicht zur Aufnahme telefoni-scher Erkl344rungen verneinen). 7 b) In der h366chstrichterlichen Rechtsprechung besteht dagegen Einigkeit, dass eine Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Gesch344ftsstelle oder zur Nie-derschrift einer Beh366rde unwirksam ist, wenn sie nicht in k366rperlicher Anwesen-heit des Erkl344renden erfolgt (BGHSt 30, 64; BVerwGE 17, 166; 93, 45, 48; BFHE 80, 325); eine Ausnahme ist nur f374r den besonders ausgestalteten Ein-spruch im Bu337geldverfahren zugelassen worden (BGHSt 29, 173). Die Erw344-gungen, die den zu Straf-, Verwaltungs- und Finanzverfahren ergangenen Ent- 8 - 5 - scheidungen zugrunde liegen, gelten in gleicher Weise f374r die nach der Zivil-prozessordnung durchzuf374hrenden Verfahren. 9 Die Einlegung eines Rechtsmittels ist nicht nur aus Beweiszwecken an eine bestimmte Form gebunden, die Form soll es dem Gericht auch erm366gli-chen, sich Gewissheit 374ber die Person des Erkl344renden und 374ber den Inhalt der Erkl344rung zu verschaffen (vgl. GmSOGB, BGHZ 144, 160, 162), ferner soll sie den Betroffenen von dem 374bereilten Einlegen eines Rechtsmittels abhalten (vgl. BVerwGE 17, 166, 169). Das ist bei einer m374ndlich zu Protokoll abzugebenden Erkl344rung nur dann ausreichend gew344hrleistet, wenn der Erkl344rende pers366nlich anwesend ist. Bei einer fernm374ndlichen 334bermittlung besteht eine weitaus gr366337ere Ge-fahr, dass es zu Missverst344ndnissen 374ber die Person des Anrufers und den In-halt seiner Erkl344rung kommt. H344ufig wird zun344chst gekl344rt werden m374ssen, ob Anrufer und Erkl344render identisch sind, ob ein Rechtsmittel eingelegt oder nur angek374ndigt werden soll, welches die anzufechtende Entscheidung und wer der Rechtsmittelf374hrer ist. All dies l344sst sich bei pers366nlicher Anwesenheit des Er-kl344renden wesentlich einfacher und beweiskr344ftiger feststellen (vgl. BGHSt 30, 64, 67 sowie BGH, Beschl. v. 9. Juli 1985, VI ZB 8/85, NJW 1985, 2650, 2651). Ferner kann der entgegennehmende Urkundsbeamte das Protokoll in Anwe-senheit des Erkl344renden erstellen und sich dieses anschlie337end genehmigen oder unterschreiben lassen, was ebenfalls zur Vermeidung von Unklarheiten und Ungenauigkeiten beitr344gt (vgl. BFHE 80, 325, 333). Die Vergewisserung 374ber das Gewollte ist nicht zuletzt deshalb erforderlich, weil das von dem Auf-nehmenden zu fertigende Protokoll 374ber die Erkl344rung als 366ffentliche Urkunde vollen Beweis daf374r erbringt, dass eine bestimmte Erkl344rung von der im Proto-koll bezeichneten Person abgegeben wurde (247 415 ZPO, vgl. BGHSt 30, 64, 68). Das Erfordernis, sich pers366nlich zu einem Gericht zu begeben, bietet zu- 10 - 6 - dem Gew344hr daf374r, dass der Rechtssuchende das Rechtsmittel nicht 374bereilt einlegt. 11 c) Daf374r, dass ein Rechtsmittel nicht telefonisch zu Protokoll der Ge-sch344ftsstelle eingelegt werden kann, spricht auch die Vorschrift des 247 129a Abs. 1 ZPO, die bestimmt, dass Antr344ge und Erkl344rungen, deren Abgabe vor dem Urkundsbeamten der Gesch344ftsstelle zul344ssig ist, vor der Gesch344ftsstelle eines jeden Amtsgerichts zu Protokoll abgegeben werden k366nnen. Schon der Wortlaut legt nahe, dass der Erkl344rende 204vor223 dem Beamten der Gesch344ftsstelle erscheinen, also k366rperlich anwesend sein muss (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 22. Aufl., 247 129a Rdn. 12). Gest374tzt wird dies durch das erkl344rte Ziel der Rege-lung, den Schutz von Verfahrensbeteiligten zu verbessern, die sich in weiter Entfernung von dem Gericht aufhalten, an das sie ihre Antr344ge oder Erkl344run-gen richten wollen; sie sollen die M366glichkeit haben, sich auch an ein n344her ge-legenes Amtsgericht zu wenden (vgl. BT/Drucks. 7/2729 S. 56). Dem liegt er-sichtlich die Annahme zugrunde, dass der Rechtssuchende ein Gericht aufsu-chen muss, um Erkl344rungen zu Protokoll abzugeben (vgl. M374nchKomm-ZPO/Wagner, 3. Aufl., 247 129a Rdn. 1; Wieczorek/Sch374tze/Borck, ZPO, 3. Aufl., 247 129a Rdn. 12; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., 247 129a Rdn. 1). d) Eine fernm374ndliche Abgabe von Erkl344rungen zu Protokoll der Ge-sch344ftsstelle ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht infolge der Entwicklung des modernen Telekommunikationsverkehrs zuzulas-sen. Zum einen war die technische Entwicklung in Bezug auf das Telefon bei Einf374gung des 247 129a ZPO im Jahr 1977 bekannt. Zum anderen ist der Zweck des Formerfordernisses, die Rechtssicherheit und die Verl344sslichkeit der Ein-gabe zu gew344hrleisten, auch bei der Nutzung moderner Kommunikationsmittel zu beachten (vgl. GmSOGB, BGHZ 144, 160, 165). Schlie337lich besteht kein Bed374rfnis, eine telefonische Rechtsmitteleinlegung als zul344ssig und wirksam 12 - 7 - anzuerkennen. Es ist dem nicht anwaltlich vertretenen Rechtssuchenden ohne weiteres zuzumuten, entweder ein Schreiben aufzusetzen oder sich pers366nlich zu einem Amtsgericht zu begeben (ebenso BVerwGE 17, 166, 169 f.). 2. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (247 233 ZPO) kommt nicht in Betracht, da diese nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der vers344umten Frist an gerechnet, nicht mehr beantragt werden kann (247 234 Abs. 3 ZPO). In-nerhalb der - hier am 1. Juni 2006 abgelaufenen - Jahresfrist hat die Beteiligte zu 4 keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt. 13 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Wernigerode, Entscheidung vom 12.05.2005 - 12 K 78/02 - LG Magdeburg, Entscheidung vom 14.04.2008 - 3 T 829/07 -
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