BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 71/11 vom 27. April 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richterin Dr. Stresemann, die Richter Dr. Czub und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner beschlossen: Dem Betroffenen wird f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfah-renskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanw344ltin Dr. Ackermann bewilligt. Die Vollziehung der mit Beschluss des Amtsgerichts L374neburg vom 8. Februar 2011 angeordneten und mit Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts L374neburg vom 28. Februar 2011 aufrechterhaltenen Sicherungshaft wird einstweilen ausgesetzt. Gr374nde: I. Der Betroffene, ein serbischer Staatsangeh366riger, reiste zuletzt am 6. Februar 2011 mit Hilfe von Schleusern in das Bundesgebiet ein. Er war nicht im Besitz eines Passes oder Aufenthaltstitels und wurde am darauf folgenden Tag in L374neburg von der Polizei festgenommen. 1 Der Beteiligte zu 2 beantragte am 8. Februar 2011 die Anordnung von Sicherungshaft f374r die Dauer von drei Monaten, um den Betroffenen nach Ser-bien abzuschieben. 2 - 3 - Dem Haftantrag war u.a. eine Strafanzeige gegen den Betroffenen we-gen Verst366337en gegen das Aufenthaltsgesetz beigef374gt. 3 4 Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 8. Februar 2011 die Haft zur Si-cherung der Abschiebung bis l344ngstens 7. Mai 2011 angeordnet. Die sofortige Beschwerde hat das Landgericht zur374ckgewiesen, nachdem die das Ermitt-lungsverfahren f374hrende Staatsanwaltschaft ihm gegen374ber ihr Einverst344ndnis zu der Abschiebung des Betroffenen erkl344rt hatte. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er zugleich im Wege der einstweili-gen Anordnung die vorl344ufige Aussetzung des Vollzugs der Haftentscheidung beantragt. II. 1. Der Aussetzungsantrag ist in entsprechender Anwendung von 247 64 Abs. 3 FamG statthaft (siehe nur Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 261/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440). 5 2. Er ist auch begr374ndet. 6 a) Das Rechtsbeschwerdegericht hat 374ber die beantragte einstweilige Anordnung nach pflichtgem344337em Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten der Rechtsbeschwerde und die drohenden Nachteile f374r den Betroffenen durch die weitere Inhaftierung gegeneinander abzuw344gen. Die Aussetzung der Vollziehung einer Freiheitsentziehung, die durch das Be-schwerdegericht best344tigt worden ist, wird danach regelm344337ig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 261/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, 7 - 4 - InfAuslR 2010, 440). So liegt es hier, weil die Rechtsbeschwerde voraussicht-lich Erfolg haben wird. 8 b) Nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausl344nder, gegen den 366f-fentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingelei-tet ist, nur im Einvernehmen mit der zust344ndigen Staatsanwaltschaft ausgewie-sen und abgeschoben werden. Fehlen in dem Haftantrag Ausf374hrungen zu dem Einvernehmen, obwohl sich aus ihm selbst oder den ihm beigef374gten Unterla-gen ohne weiteres ergibt, dass die 366ffentliche Klage oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anh344ngig ist, scheidet die Anordnung der Haft zur Siche-rung der Abschiebung eines Ausl344nders aus, und der Antrag ist unzul344ssig (siehe nur Senat, Beschluss vom 10. Februar 2011 - V ZB 49/10, Rn. 6, juris; Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9, juris). So verh344lt es sich hier. Dem Haftantrag war die gegen den Betroffenen gerichtete Strafanzeige der Polizei beigef374gt. Damit ergab sich ohne weiteres, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen ihn anh344ngig war (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 7, juris). Deshalb musste sich der Haftan-trag der Beh366rde auch dazu verhalten, ob das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 Auf-enthG f374r die Abschiebung erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorliegt. Hieran fehlt es indes. c) Daran 344ndert der Umstand nichts, dass die zust344ndige Staatsanwalt-schaft dem Beschwerdegericht ihr Einverst344ndnis mit der Abschiebung des Be-troffenen w344hrend des Beschwerdeverfahrens telefonisch mitgeteilt hat. Damit entfiele zwar das der Abschiebung entgegenstehende Hindernis, jedoch nicht die in der Beschwerdeinstanz nicht heilbare Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG (Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 133/10, S. 5, zur Ver366f-fentlichung bestimmt; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 14, 9 - 5 - juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, Rn. 19). 10 d) Selbst wenn durch das im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung vor-liegende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft erstmals eine zul344ssige Tatsa-chengrundlage f374r eine Haftanordnung - allerdings auch erst ab diesem Zeit-punkt - vorgelegen hat, macht der Betroffene mit Erfolg geltend, dass er nach Art. 103 Abs. 1 GG, 247247 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG durch das Beschwerdegericht h344tte angeh366rt werden m374ssen, weil die Voraussetzungen f374r das Absehen von der Anh366rung (247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG) nicht vorgele-gen haben. Der Betroffene hatte n344mlich zuvor keine Gelegenheit, sich zu allen tats344chlichen und rechtlichen Grundlagen der gegen ihn verh344ngten Freiheits-entziehung zu 344u337ern und pers366nlich zu den Gesichtspunkten Stellung zu nehmen, auf die es f374r die Entscheidung 374ber die Freiheitsentziehung ankam (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, Rn. 25). Kr374ger Stresemann Czub Roth Br374ckner Vorinstanzen: AG L374neburg, Entscheidung vom 08.02.2011 - 101 XIV 126 B - LG L374neburg, Entscheidung vom 28.02.2011 - 6 T 16/11 -
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