BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 72/09 vom 20. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 514 Abs. 2, 345, 341 Abs. 1, 341a, 335 Abs. 1 Nr. 2, 218, 216 Abs. 1 a) Das Gericht darf einen Termin zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch gegen ein Vers344umnisurteil erst nach dem Eingang des Einspruchs bestimmen. Vor diesem Zeitpunkt ist die Bestimmung eines Termins auch dann unzul344ssig, wenn sie in einer verk374ndeten Entscheidung "f374r den Fall des Einspruchs" er-folgt. b) Die ordnungsgem344337e Terminsbestimmung ist Voraussetzung f374r die S344umnis der im Termin nicht erschienenen Partei. Fehlt es daran, darf gegen sie kein (zweites) Vers344umnisurteil ergehen. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2010 - VII ZB 72/09 - OLG Zweibr374cken LG Zweibr374cken - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlandesgerichts Zweibr374cken vom 15. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 66.875,44 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt den Beklagten wegen einer mangelhaft ausgef374hrten Werkleistung auf Schadensersatz in Anspruch. Mit der am 3. August 2007 bei Gericht eingegangenen Klage beantragte sie, den Beklagten zu verurteilen, 66.875,44 200 nebst Zinsen sowie weitere 1.880,20 200 zu zahlen. Der Beklagte erwiderte mit einem am 27. Juni 2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz und k374ndigte an, die Abweisung der Klage beantragen zu wollen; dar374ber hin-aus erhob er Widerklage auf Bezahlung seines Restwerklohns Zug-um-Zug ge-gen Beseitigung sachverst344ndig festgestellter M344ngel. Im Termin zur m374ndli- 1 - 3 - chen Verhandlung vor dem Landgericht - Einzelrichter - am 30. Juni 2008 er-kl344rte der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten, nicht auftreten zu wollen. Daraufhin erging auf Antrag der Kl344gerin ein Vers344umnisurteil gegen den Be-klagten, mit dem er zur Zahlung von 66.875,44 200 nebst Zinsen verurteilt wurde. Dar374ber hinaus verk374ndete der Einzelrichter folgenden Beschluss: "F374r den Fall des Einspruchs wird Termin zur Fortsetzung der m374ndlichen Verhandlung bestimmt auf Montag, den 15. September 2008, 15.00 Uhr, Sitzungssaal 6." Mit einem am 16. Juli 2008 per Telefax bei Gericht eingegangen Schrift-satz vom 15. Juli 2008 legte der Beklagte Einspruch gegen das Vers344umnisur-teil vom 30. Juni 2008 ein. Im Termin zur m374ndlichen Verhandlung am 15. September 2008 erschien f374r ihn niemand. Das Landgericht - Einzelrichter - stellte im Sitzungsprotokoll fest, dass die Parteien ordnungsgem344337 zum Termin geladen worden seien und erlie337 auf Antrag der Kl344gerin ein "1. und 2. Ver-s344umnisurteil", mit dem der Einspruch des Beklagten gegen das Vers344umnisur-teil vom 30. Juni 2008 verworfen und seine Widerklage abgewiesen wurden. Das Vers344umnisurteil wurde dem Prozessbevollm344chtigten des Beklagten am 2. Oktober 2008 zugestellt. 2 Gegen das zweite Vers344umnisurteil hat der Beklagte mit einem am 10. Oktober 2008 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtmittel mit einem am 2. Dezember 2008 eingegangenen Schriftsatz begr374ndet. Das Berufungsgericht hat die Berufung gem344337 247 522 Abs. 1 Satz 2, 3 ZPO durch Beschluss vom 15. Juni 2009 als unzul344ssig ver-worfen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Rechtsbeschwerde, mit der er sein auf Abweisung der Klage gerichtetes Berufungsanliegen weiterverfolgt. 3 - 4 - II. 4 1. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statt-hafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, weil die Rechtssache grunds344tzliche Be-deutung hat, 247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Sie wirft die von der Rechtsprechung und Literatur bisher nicht beantwortete und 374ber den vorliegenden Einzelfall hinaus kl344rungsbed374rftige Frage auf, ob ein Fall der S344umnis vorliegt, wenn die nicht besonders geladene Partei in einem Termin zur m374ndlichen Verhandlung 374ber ihren Einspruch gegen ein erstes Vers344umnisurteil nicht erscheint, der in einer zugleich mit dem Erlass des Vers344umnisurteils verk374ndeten Entscheidung f374r den Fall des Einspruchs bestimmt worden war. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 5 a) Das Berufungsgericht h344lt die Berufung f374r unzul344ssig, weil der Be-klagte einen Fall unverschuldeter S344umnis nicht schl374ssig dargelegt habe, 247 514 Abs. 2 ZPO i.V.m. 247 345 ZPO. Das erste Vers344umnisurteil sei im Termin am 30. Juni 2008 in Anwesenheit des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten verk374ndet worden. Gegen dieses Urteil habe der Beklagte rechtzeitig Einspruch eingelegt, was wirksam auch schon vor der Zustellung des Vers344umnisurteils habe geschehen k366nnen. Auf das Fehlen einer Ladung zum zweiten Verhand-lungstermin am 15. September 2008 komme es nicht an. Die Ladung sei ge-m344337 247 218 ZPO entbehrlich gewesen, weil das Landgericht in der Sitzung am 30. Juni 2008 f374r den Fall des Einspruchs in Anwesenheit des Beklagten und seines Prozessbevollm344chtigten Termin zur Fortsetzung der m374ndlichen Ver-handlung auf den 15. September 2008 bestimmt habe. Der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die bei dieser Sachlage Anlass f374r die Annahme bieten k366nnten, seine S344umnis in diesem Termin sei unverschuldet gewesen. 6 b) Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 - 5 - Das Berufungsgericht h344tte die Berufung des Beklagten nicht gem344337 247 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzul344ssig verwerfen d374rfen. Die seine Entschei-dung tragende Erw344gung, der Beklagte habe einen Fall fehlender oder unver-schuldeter S344umnis nicht schl374ssig dargelegt, beruht auf einer fehlerhaften An-wendung des Rechts, 247 576 Abs. 1 ZPO. 8 9 aa) Im Ausgangspunkt zutreffend und insoweit auch von der Rechtsbe-schwerde nicht beanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Zul344ssigkeit des Rechtsmittels nach 247 514 Abs. 2 ZPO die schl374ssige Darle-gung voraussetzt, ein Fall der S344umnis habe nicht vorgelegen (BGH, Urteil vom 25. November 2008 - VI ZR 317/07, NJW 2009, 687, Rn. 6; Urteil vom 22. M344rz 2007 - IX ZR 100/06, NJW 2007, 2047 jeweils m.w.N.). bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Fall fehlender oder unverschuldeter S344umnis sei nicht schl374ssig dargetan. Der von ihm unter Heranziehung unstreitiger und deshalb bei der Beurteilung der Schl374ssigkeit zu ber374cksichtigender Tatsachen festgestellte Sachverhalt rechtfertigt den Vorwurf der S344umnis nicht. 10 (1) Ein zweites Vers344umnisurteil darf gem344337 247 345 ZPO erlassen wer-den, wenn der Einspruchsf374hrer im Termin zur Verhandlung 374ber seinen Ein-spruch (erneut) s344umig ist, weil er nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt. S344umnis in diesem Sinne setzt nach allgemein f374r den Erlass von Vers344umnisentscheidungen geltenden Grunds344tzen voraus, dass der nicht er-schienenen Partei der korrekt anberaumte Termin ordnungsgem344337 bekannt gemacht worden war (M374nchKommZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 330 Rn. 10 ff., 13; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., vor 247 330 Rn. 6). Die Bekanntmachung erfolgt durch Ladung der Partei nach Ma337gabe der Vorschriften in 247247 214 ff. ZPO, wo-bei gem344337 247 218 ZPO eine Ladung zu solchen Terminen entbehrlich ist, die in 11 - 6 - verk374ndeten Entscheidungen bestimmt worden sind. Die ordnungsgem344337 ver-k374ndete Terminsbestimmung ersetzt die Ladung; sie steht ihr in ihren Wirkun-gen gleich (M374nchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl., 247 218 Rn. 3). Fehlt es an bei-dem, darf - vorbehaltlich der Sonderf344lle nach 247247 331 Abs. 3, 497 Abs. 2 ZPO - gem344337 247 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kein Vers344umnisurteil ergehen (Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 335 Rn. 3; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., vor 247 330 Rn. 6; M374nchKommZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 335 Rn. 6 f.). Das gilt auch f374r das zweite Vers344umnisurteil (M374nchKommZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 345 Rn. 8). (2) Vor diesem Hintergrund meint das Berufungsgericht, f374r die S344umnis des Beklagten komme es gem344337 247 218 ZPO auf das Fehlen einer Ladung nicht an, weil das Landgericht in der Sitzung am 30. Juni 2008 in Anwesenheit des Beklagten und seines Prozessbevollm344chtigten durch verk374ndeten Beschluss f374r den Fall des Einspruchs Termin zur Fortsetzung der m374ndlichen Verhand-lung auf den 15. September 2008 bestimmt habe. Diese Erw344gungen greifen zu kurz. Sie 374bergehen den von ihm selbst festgestellten Umstand, dass die Durchf374hrung des verk374ndeten Termins von der Einlegung eines Einspruchs des Beklagten gegen das erste Vers344umnisurteil abh344ngen sollte. Eine derarti-ge Terminsbestimmung ist unzul344ssig. Sie entfaltet jedenfalls nicht die Wirkun-gen, die gem344337 247 218 ZPO eine ordnungsgem344337e Ladung entbehrlich machen und die S344umnis der im Termin zur Verhandlung 374ber ihren Einspruch nicht erschienenen Partei begr374nden k366nnten. 12 (a) Das Gesetz sieht die vorsorgliche Anberaumung eines Termins zur m374ndlichen Verhandlung 374ber einen noch nicht eingelegten Einspruch der s344umigen Partei gegen ein (erstes) Vers344umnisurteil nicht vor. Termine werden gem344337 247 216 Abs. 1 ZPO von Amts wegen bestimmt, wenn Antr344ge oder Erkl344-rungen eingereicht werden, 374ber die nur nach m374ndlicher Verhandlung ent-schieden werden kann. F374r den Fall des Einspruchs gegen ein Vers344umnisurteil 13 - 7 - setzt die Bestimmung eines Termins jedenfalls voraus, dass der Einspruch bei Gericht eingegangen ist. Das ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang der Vorschriften in 247247 341 Abs. 1 ZPO, 341a ZPO, wonach das Gericht einen unzul344ssigen Einspruch ohne erneute m374ndliche Verhandlung durch Urteil ver-werfen kann und Termin zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch und die Hauptsache gem344337 247 341a ZPO nur dann bestimmen muss, wenn der Ein-spruch nicht als unzul344ssig verworfen wird. Daraus ergibt sich der gesetzgebe-rische Wille, dass die Bestimmung eines Termins zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch gegen ein Vers344umnisurteil erst dann erfolgen soll, wenn das Gericht die Zul344ssigkeit des Einspruchs gepr374ft und diese entweder bejaht oder nach Aus374bung pflichtgem344337en Ermessens entschieden hat, 374ber den unzul344ssigen Einspruch m374ndlich zu verhandeln. Sie hat gem344337 247 216 Abs. 1 ZPO zu unterbleiben, solange diese Voraussetzungen nicht erf374llt sind. (b) Voraussetzung f374r die S344umnis einer Prozesspartei ist die ordnungs-gem344337e Bestimmung des Termins, zu dem sie nicht erschienen ist (M374nchKommZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 330 Rn. 11; Musielak/Stadler, ZPO, 6. Aufl., vor 247 330 Rn. 6 f.). Daran fehlt es, wenn das Gericht den Termin in un-zul344ssiger Weise zu einem Zeitpunkt anberaumt hat, in dem das Verfahrens-recht eine Terminsbestimmung nicht vorsieht. Die solcherart unwirksame Ter-minsbestimmung wird nicht dadurch zul344ssig, dass sie in einer verk374ndeten Entscheidung erfolgt. Aus 247 218 ZPO, der die Entbehrlichkeit der Ladung, nicht die Wirksamkeit der Terminsbestimmung betrifft, folgt nichts anderes. Im 334bri-gen w344re jedenfalls eine vor der durch den Eingang des Einspruchs geschaffe-nen Verfahrenslage erfolgte Ladung der Parteien ebenfalls unwirksam; ihre Nichtbefolgung k366nnte die S344umnis der zum Termin nicht erschienenen Partei 14 - 8 - nicht begr374nden, 247 335 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dann aber liegt es auf der Hand, dass die Wirkungen der Verk374ndung einer Terminsbestimmung nicht weiter rei-chen k366nnen als die der Ladung, die durch die Verk374ndung ersetzt wird. Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Zweibr374cken, Entscheidung vom 15.09.2008 - 1 O 200/07 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 15.06.2009 - 8 U 119/08 -
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