BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 72/11 vom 6. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 9, § 511 Abs. 4 a) Die Beschwer des zu einem jährlich wiederkehrenden Zurückschneiden einer H e- cke verurteilten Beklagten be misst sich nach § 9 ZPO. b) Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur zur prüfen, ob das Berufungsgericht die von dem Amtsgericht wegen der Annahme einer höheren Beschwer versäumte Entscheidung über die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 ZPO nachg e- holt wo rden ist, nicht ob die getroffene Entscheidung richtig ist. c) An der erforderlichen Nachholung der Zulassungsentscheidung fehlt es, wenn sich aus der Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass dieses nicht alle Zula s- sungsgründe geprüft hat. BGH, Be schluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 72/11 - LG Dresden AG Meißen - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 6. Oktober 2011 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. S tresemann und d en Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 2. März 2011 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts beschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 1.050 Gründe : I. Das Amtsgericht hat die Beklagten auf der Grundlage von § 14 Abs. 1 SächsNRG verurteilt, die auf ihrem Grundstück in K . befindliche Thujahecke " so zurückzuschneiden, da ss deren Höhe eine solche von 2,00 m nicht übersteigt " . Den Streitwert hat es auf 1.000 Die g egen di e- ses Urteil eingelegte Berufung der Beklagten hat das Landgericht durch B e- schluss als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbe schwerde der Beklagten, mit welcher diese weiterhin die Durchführung des Berufungsve r- fahrens erreichen möchten. 1 - 3 - II. t e i- gende Beschwer nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwer entspreche nach § 9 ZPO dem 3,5 - F achen der jährlichen Kosten. Dass diese mehr als 171,42 e- trügen, hätten die Beklagten nicht glaubhaft gemacht. Das dazu vorgelegte Schreiben i hres Gärtners weise zwar 200 aus, umfasse aber noch zusä tzliche Pflegemaßnahmen, zu den en die Bekla g- ten nicht verurteilt seien. Die Berufung sei auch nicht nach § 522 ZPO zuzula s- sen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung habe. III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die von den Beklagten eingel egte Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft . Zulässig ist sie nach § 574 Abs. 2 ZPO nur, wenn auch ein Zulassungsgrund gegeben ist. Das ist hier im Ergebnis der Fall. a) Mit der Fehlerhaftigkeit der Verweigerung der Berufungszulassu ng in dem angefochtenen Beschluss lässt sich das allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten nicht begründen. aa ) Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist nur zu prüfen, ob das Berufung s- gericht seiner gesetzliche n Pflicht zur Nachholung der Entscheidung über die Zulassung der Berufung entsprochen hat. Diese Pflicht besteht, wenn - wie hier - das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen hat, die Ber u- fung nach § 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es den Streitwert auf über 6 00 2 3 4 5 6 - 4 - festgesetzt hat, und das Berufungsgericht diesen Wert für nicht erreicht hält (BGH, Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218, 219 Rn. 12; Beschluss vom 26. Oktober 2010 - VI ZB 74/08, NJW 2011, 615 ). Ob die Entscheidung über die Zu lassung der Berufung sachlich richtig ist, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren ent gegen der Ansicht der Beklagten nicht zu pr ü- fen. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung ersetzt ledi g- lich die an sich - ex post - gebotene Entscheidung des er stinstanzlichen G e- richts nach § 511 Abs. 4 ZPO und ist wie diese nicht anfechtbar. Diese En t- scheidung des Gesetzgebers würde unterlaufen, könnte die nachgeholte Zula s- sungsentscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren inhaltlich überprüft werden. bb) Das Be rufungsgericht ist seiner Pflicht zur Nachholung der Zula s- sungsentscheidung hier allerdings nur teilweise nachgekommen. Es hat schon nicht gesehen , dass die nachzuholende Entscheidung über die Zulassung nicht nach dem M a ß s tab des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu treffen ist, sondern n ach dem Maßstab des § 511 Abs. 4 ZPO. Vor allem aber hat es übersehen , dass sich die Zulassungsgründe nach § 511 Abs. 4 ZPO nicht in dem Zulassung s- grund der grundsätzlichen Bedeutung erschöpfen, sondern auch die Zula s- sungsgründe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und der For t- bildung des Rechts umfassen. Die unterlassene Prüfung ist im Rechtsb e- schwerdeverfahren nachzuholen, wenn die getroffenen Feststellungen - wie hier - eine solche Entscheidung erlauben (Senat, Beschlus s vom 19. Mai 2011 - V ZB 250/10, WuM 2011, 432, 433). Sie ergibt, dass ein Zulassungsgrund nicht vorliegt. Hier kommt zwar der Zulassungsgrund der Sicherung einer ei n- heitlichen Rechtsprechung in Betracht, weil das Amtsgericht den Einwand der Verjährung od er des Erlöschens des Anspruchs mit einer unhaltbaren Begrü n- dung verneint hat. Ein nach § 15 SächsNRG aF erloschener Anspruch bleibt nach § 32a SächsNRG i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 EGBGB 7 - 5 - auch nach dem Inkrafttreten von § 31 SächsNRG am 1. Januar 2009 erloschen und lebt nicht etwa wieder auf. Auf diese Frage kommt es aber nicht an, weil der Anspruch auf Zurückschneiden einer Hecke nach § 14 Abs. 1 SächsNRG, worauf der Vertreter der Klägerin mit Recht aufmerksam gemacht hat, nach j e- dem Nachwa chsen über die höchstzulässige Höhe wieder neu en t steht und damit ungeachtet des Erlöschens früherer Ansprüche weder verjährt noch au s- geschl o ssen ist. b ) Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ergibt sich indessen nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO dara us, dass das Berufungsgericht dem Kläger den Zugang zu der an sich gegebenen Berufung unzumutbar erschwert hat (vgl. dazu: BVerfGE 40, 88, 91; 67, 208, 212 f.; BVerfG NJW 1996, 2857; 2000, 1636; 2001, 1566; FamRZ 2002, 533; Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368). Eine solche Erschwerung liegt zwar nicht schon in einem Fehler bei der Bemessung der Beschwer und auch nicht in j e- der Überschreitung des dabei gegebenen Ermessens (Senat, Beschl üsse vom 20. Januar 2011 - V ZB 193/10 , ZWE 2011, 174, 175 und vom 31. März 2011 - V ZB 236/10, NJW - RR 2011, 1026 ). Bei der Bemessung der Beschwer des Klägers hat das Berufungsgericht aber nicht nur die Grenzen seines E r messens überschritten. Es hat vielmehr schon den Umfang der Verurteilung d er Bekla g- ten im entscheidenden Punkt verkannt. 2. Das Rechtsmittel ist begründet. Die Berufung durfte nicht als unzulä s- sig verworfen werden, weil die Beschwer des Klägers den Betrag von 600 übersteigt. a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es allerdings nicht zu bea n- standen, dass das Berufungsgericht die Beschwer nach § 9 ZPO bemessen 8 9 10 - 6 - hat. Nach Satz 1 dieser Vorschrift wird der Wert des Rechts auf wiederkehre n- de Nutzungen und Leistungen nach dem 3,5 - F achen des einjährigen Bezugs berechnet. Die se Vorschrift gilt zwar in erster Linie für Ansprüche aus Stam m- rechten, die dem Berechtigten einen Anspruch auf regelmäßig oder unregelm ä- ßig wiederkehrende Geldzahlungen oder Sachleistungen gleichen Umfangs vermitteln (Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 9 Rn . 3 f.) . Eine Sachleistung liegt auch vor, wenn der Verpflichtete eine regelmäßig wiederkehrende Störung zu beseitigen hat. Umstritten muss dabei das Stammrecht selbst sein (OLG Karl s- ruhe, NJOZ 2005, 2051, 2052; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 9 Rn. 11 ) . Danach ist d ie hier umstrittene Verpflichtung zum Zurückschneiden der Hecke auf eine Höhe von 2 m als solche eine wiederkehrende Leistung. Die Beklagten müssen nach dem angefochtenen Urteil ihre Hecke nach jedem Hinauswac h- sen über die Höchstgrenze besch neiden lassen. Dazu wird es jedes Jahr nach der Wachstumsperiode kommen. Dass die Häufigkeit von dem Wuchs abhängt, ändert an dem Charakter als wiederkehrende Verpflichtung nichts. Der zurüc k- zuschneidende Wuchs mag zwar unterschiedlich ausfallen. Anhaltspu nkte d a- für, dass der für das Zurückschneiden erforderliche Aufwand deshalb unte r- schiedlich hoch wäre oder werden könnte, sind aber nicht ersichtlich. Die A n- wendung von § 9 ZPO scheitert auch nicht daran, dass das Zurückschneiden keine " L eistung " im Sinne d ieser Vorschrift wäre. Der Begriff der Leistung en t- spricht dem Begriff der Leistung in § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB (MünchKomm - ZPO/Wöstmann, 3 . Aufl., § 9 Rn. 3; Prüt ting/Gehrlein/Gehle, ZPO , 3 . Aufl., § 9 Rn. 2). D ieser umfasst auch das wiederkehrende Zurücksc hneiden einer H e- cke. b) Das Berufungsgericht hat aber den nach § 9 Satz 1 ZPO maßgebl i- chen Wert des einjährigen Bezugs fehlerhaft festgestellt. 11 - 7 - aa) Dabei hat das Berufungsgericht ein tatrichterliches Ermessen, jede n- falls wenn Sachleistungen zu bew erten sind. Die Festsetzung kann im Recht s- beschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Grenzen seines Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch g emacht hat (Senat, Beschluss vom 9. Juli 2004 - V ZB 6/04, NJW - RR 2005, 219, 220 für § 3 ZPO ). bb) Ein solcher Fehler liegt hier zwar nicht in der Bewertung der von den Beklagten vorgelegten Kostenaufstellung. Das Berufungsgericht hat aber den Umfang der Verurteilung der Beklagten verkannt und den " Wert des einjährigen Bezugs " zu niedrig angesetzt. (1) Das Berufungsgericht begründet seine Entscheidung damit, dass die vorgelegte Kostenschätzung des Gärtners der Beklagten im Umfang von 30 Kosten f ür Leistungen enthält, zu deren Vornahme die Beklagten nicht verurteilt worden sind , und dass das 3, 5 - F ache der bereinigten Kostenschätzung in Höhe 170 den Grenzwert von 600 Dabei hat es aber übersehen, dass der Gärtner, worauf die Be klagten ausdrücklich hingewiesen haben, nur die Kosten für den von ihnen bislang jährlich im Herbst veranlass ten einmaligen Rückschnitt der H ecke angesetzt hat. (2) Nach § 14 SächsNRG sind die Beklagten zwar rechtlich zu nicht mehr als nur einem Rücks chnitt jährlich verpflichtet. Das ergibt sich daraus, dass der Grundstückseigentümer nach § 14 Abs. 2 SächsNRG das Zurückschneiden und die Beseitigung von Pflanzen nicht in der Zeit vom 1. März bis zum 30. Se p- tember vorzunehmen braucht und nach § 25 Abs. 1 Nr. 5 SächsNatSchG vo r- behaltlich einer Ausnahmegenehmigung nach § 25 Abs. 2, 2a SächsNatSchG 12 13 14 15 - 8 - auch nicht vornehmen darf. Solche gesetzliche Beschränkungen müssen aber in der konkreten Verurteilung ihren Niederschlag finden (vgl. Senat, Urteil vom 20. Novem ber 1992 - V ZR 82/91, BGHZ 120, 239, 247 für ein öffentlich - rechtliches Verbot nach BNatSchG). Die Vollstreckungsorgane könn t en sonst mit den im Vollstreckungsverfahren zu Gebote stehenden Mitteln nicht festste l- len, ob eine dem Wortlaut nach nicht beschränkte Urteilsverpflichtung in Wir k- lichkeit auf eine Durchsetzung in bestimmten Zeiträumen beschränkt sein soll. Daran fehlt es hier. Nach dem Wortlaut der Verurteilung haben die Beklagten die Hecke ständig auf ein er Höhe bis zu 2 m zu halten. Eine Beschränkung auf den Zeitraum außerhalb der Wachstumsperiode enthält die Verurteilung nicht. (3) Die Klägerin kann deshalb von den Beklagten ein jährlich nicht nur ein einmaliges, sondern ein mehrmaliges Zurückschnei den der Hecke verla n- gen. Die H ecke wird nämlich bei Einbeziehung auch der Wachstumsperiode jährlich voraussichtlich mehrmals die vorgegebene Höhe von 2 m übersteigen. Das hat zur Folge , dass der Wert des einjährigen Bezugs im Sinne von § 9 Satz 1 ZPO nicht dem Wert eines einmaligen, sondern dem Wert eines meh r- maligen jährlichen Zurückschneidens der Hecke entspricht. Blieb e die Verurte i- lung unverändert bestehen, müssten die Beklagten ihre Hecke nach der Ei n- schätzung des Senats mindesten s zweimal im Jahr , näm lich in und nach der Wachstumsperiode, zurückschneiden. Den dafür jeweils erforderlichen Aufwand schätzt der Senat auf der Grundlage der von den Beklagten vorgelegt en Au f- stellung des Gärtners mit 150 em jährlichen Gesamta ufwand von 300 ht. Die Beschwer der Beklagten beträgt damit 1.050 u- fung ist d eshalb ohne Zulassung statthaft. IV. 16 - 9 - Die Sache ist nach § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Dafür wird es nicht auf die b isher streitige Frage der Verjährung, sondern dar auf ankommen, den Ausspruch en t- sprechend § 14 Abs. 2 SächsNRG einzuschränken . Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Meißen, Entscheidung vom 27.09.2010 - 112 C 158 2/08 (2) - LG Dresden, Entscheidung vom 02.03.2011 - 7 S 542/10 - 17
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