BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 73/11 vom 1. Dezember 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG § 62; FamFG § 67 Abs. 1 In dem Verfahren der Abschiebungshaft darf das Gericht dem Betroffenen nicht von sich a us nahe legen, auf Rechtsmittel gegen die Haftanordnung zu verzic h- ten. Will ein anwaltlich nicht vertretener Betroffener von sich aus einen Recht s- mittelverzicht abgeben, muss es eine von der Rechtsmittelbelehrung unabhä n- gige Belehrung über die Folgen des V erzichts erteilen und diese für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - V ZB 73/11 - LG Passau AG Passau - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richt er Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Der Antrag des Betroffenen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gegen den B e- schluss des Amtsgerichts Passau vom 23. Januar 2011 wird z u- rückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 18. März 2011 wird auf Kosten des Betroffenen zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsb eschwerdeverfahrens beträgt 3.000 Gründe: I. Der Betroffene, ein mazedonischer Staatsangehöriger, reiste 2001 im A l- ter von zehn Jahren in die Bundesrepublik Deutschland ein. Mit Bescheid vom 18. Dezember 2009, vollziehbar seit dem 19. November 2010, wies ihn die Au s- länderbehörde Bremen unter Androhung der Abschiebung aus. Am 23. Januar 2011 fuhr er in einem Reisebus von Bremen in Richtung Mazedonien und wu r- de vor der österreichischen Grenze festgenommen. 1 - 3 - Das Amtsgericht hat auf Antrag des Beteiligte n zu 2 Abschiebungshaft für die Dauer von drei Monaten angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwe r- de des Betroffenen, mit der er nach seiner am 11. März 2011 erfolgten A b- schiebung nach Mazedonien die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Wiede r- einsetzung i n den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde begehrt hat, hat das Landgericht ohne Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig verworfen. II. Das Beschwerdegericht meint, die Beschwerde sei unzulässig. Es b e- stünden keine Zweifel an der Wirksamkeit des in dem Anhörungsprotokoll ve r- merkten Rechtsmittelverzichts. Zwar habe der zuständige Richter in seiner dienstlichen Erklärung angegeben, keine konkrete Erinnerung mehr an den Vorgang zu haben; er gehe aber davon aus, dass eine entsprechende Erkl ä- rung tatsächlich abgegeben worden sei. Dem sei nichts hinzuzufügen. III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdeg e- richt hat die Beschwerde im Ergebnis zu Recht als unzulässig angesehen. 1. Allerdings hat der Betroffene nicht - wie das Beschwerdegericht meint - wirksam auf das Rechtsmittel der Beschwerde verzichtet. a) Gemäß § 67 Abs. 1 FamFG ist die Beschwerde unzulässig, wenn der Beschwerdeführer nach Bekanntgabe des Beschlusses auf d as Rechtsmittel durch Erklärung gegenüber dem Gericht verzichtet hat. Dazu muss er klar und 2 3 4 5 6 - 4 - eindeutig zum Ausdruck bringen, sich mit der Entscheidung ohne Vorbehalt a b- finden und das prozessuale Recht, die Entscheidung in der übergeordneten Instanz überprüf en zu lassen, endgültig aufgeben zu wollen. Sein dahingehe n- der Wille muss zweifelsfrei feststellbar sein (BayObLGZ 1998, 62, 63; Keidel/ Sternel, FamFG, 17. Aufl., § 67 Rn. 5; Zöller/Feskorn, ZPO, 29. Aufl., § 67 FamFG Rn. 3). In dem Verfahren der Abschie bungshaft sind schon deshalb strenge Anforderungen an diese Feststellung zu stellen, weil die Interessenlage gegen einen Rechtsmittelverzicht spricht. Denn für den Betroffenen sind in aller Regel keinerlei Vorteile mit einem Verzicht verbunden. Weil das Ve rfahren der Freiheitsentziehung wegen des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Freiheit der Person gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG besondere Sorgfalt und Fairness verlangt, darf das Gericht einen solchen interessenwidrigen Verzicht nicht von sich aus nahe legen. Will ein anwaltlich nicht vertretener Betroffener von sich aus einen Rechtsmittelverzicht abgeben, muss das Gericht zum Zweck einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung eine von der Rechtsmittelbele h- rung unabhängige Belehrung über die Fol gen des Verzichts erteilen und diese auch für das Rechtsbeschwerdegericht nachprüfbar dokumentieren. b) Daran gemessen fehlt es an einem wirksamen Verzicht. Das Anh ö- rungsprotokoll weist in der Art eines Multiple - Choice - Bogens ein Kreuz vor der Erklärung " Ich verzichte auf Rechtsmittel " aus. Dieser Bestandteil des Anh ö- rungsbogens ist schon für sich genommen ein Hinweis darauf, dass der Anstoß zu dem Rechtsmittelverzicht nicht von dem anwaltlich nicht vertretenen B e- troffenen, sondern von dem Gericht ausgega ngen ist. Eine Belehrung über die Folgen des Verzichts ist nicht dokumentiert. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass der erst neunzehn Jahre alte Betroffene die Folgen seiner Erklärung ric h- tig einschätzen konnte. 7 - 5 - 2. Die einmonatige Frist zur Einlegun g der Beschwerde (§ 63 Abs. 1 FamFG) ist jedoch nicht eingehalten worden. a) Ungeachtet des unwirksamen Rechtsmittelverzichts musste die B e- schwerdefrist eingehalten werden, weil der Verzicht nicht zu einer Besserste l- lung in Form eines zeitlich nicht bef risteten Rechtsmittels führen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40, 62). b) Der Lauf der Frist wurde durch die in dem Termin zur Anhörung erfol g- te Übergabe des schriftlichen Beschlusses am 23. Januar 2011 in Gang gesetzt mit der Folge, dass die erst am 24. Februar 2011 bei Gericht eingegangene Beschwerde die Frist nicht gewahrt hat. Die Übergabe war eine wirksame B e- kanntgabe im Sinne von § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG, weil sie durch Zustellung an den Betroffenen selbst erfolge n konnte (§ 15 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 173 Satz 1 ZPO). Zwar kann die Zustellung dann, wenn für den Rechtszug ein Ve r- fahrensbevollmächtigter bestellt ist, ausschließlich an diesen vorgenommen werden (§ 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine so l- che Bestellung setzt aber eine Mitteilung an das Gericht durch den Betroffenen oder seinen Verfahrensbevollmächtigten voraus (Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 172 Rn. 6 mwN). Daran fehlte es bis zu der Einlegung der Beschwerde. Die Mitteilung war n icht wegen der Vertretung des Betroffenen durch seine Verfa h- rensbevollmächtigte in den vorangehenden ausländerrechtlichen Verfahren entbehrlich, weil es sich dabei um andere Verfahren handelte, die vor anderen Gerichten bzw. Behörden geführt wurden. 3. Über den Antrag des Betroffenen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Beschwerdegericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht en t- schieden. Weil weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann das Recht s- beschwerdegericht über den Antrag e ntscheiden. Er ist zurückzuweisen, weil 8 9 10 11 - 6 - der Betroffene nicht glaubhaft gemacht hat, dass er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert war (§ 17 FamFG). a) Er hat seinen Wiedereinsetzungsantrag allein darauf gestützt, dass seine Verfahrensb evollmächtigte weder über seine Festnahme noch über die Anhörung und die Haftanordnung informiert worden ist. Es kann dahinstehen, ob eine solche Information angezeigt gewesen wäre, obwohl die Verfahrensb e- vollmächtigte für dieses Verfahren nicht bestellt w ar. Ebenso ist unerheblich, ob der Betroffene auf sein Recht auf anwaltliche Vertretung (§ 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG) hingewiesen werden musste. Denn jedenfalls hat er nicht aufgezeigt, warum er in der Folge gehindert war, die Beschwerdefrist einzuhalten. Aus der Inhaftierung allein kann er sein fehlendes Verschulden nicht herleiten. Immerhin hat er sich Anfang März 2011 persönlich mit einem Schreiben an das Gericht gewendet, um seine Überstellung nach Bremen zu erreichen. Soweit er vorg e- tragen hat, ihm sei in der Haft nicht erlaubt worden, seine Verfahrensbevol l- mächtigte anzurufen, fehlt es an einer Glaubhaftmachung dieser Behauptung. Auch ist nicht ersichtlich, dass er nicht auf schriftlichem Wege Kontakt aufne h- men konnte. b) Der Betroffene hat nicht gelte nd gemacht, dass der unwirksame Rechtsmittelverzicht ursächlich für die Fristversäumnis war. Daher kann offen bleiben, ob das fehlende Verschulden bei einem auf den Rechtsmittelverzicht bezogenen Belehrungsmangel gemäß § 17 Abs. 2 FamFG in direkter oder e n t- sprechender Anwendung zu vermuten wäre. Denn auch im Anwendungsbereich von § 17 Abs. 2 FamFG bedarf es jedenfalls eines ursächlichen Zusamme n- hangs zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumnis (Keidel/Stern e l, FamFG, 17. Aufl., § 17 Rn. 37). 12 13 - 7 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. D ie Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Passau, Entscheidung vom 23.01.2011 - 1 XIV B 17/1 1 - LG Passau, Entscheidung vom 18.03.2011 - 2 T 36/11 - 14
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