BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 75/06 vom 16. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 233 A, 522 Abs. 1 334ber einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Vers344umung einer Frist zur Begr374ndung eines Rechtsmittels ist erst und nur dann zu entscheiden, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Frist gewahrt ist. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 - LG M374nchen I AG M374nchen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts M374nchen I, 14. Zivilkammer, vom 16. Juni 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 1.047,96 200 Gr374nde: I. Das Urteil des Amtsgerichts, mit dem die Beklagte verurteilt worden ist, einer Mieterh366hung zuzustimmen, ist dem Prozessbevollm344chtigten der Beklag-ten am 31. Januar 2006 zugestellt worden. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 27. Februar 2006 Berufung eingelegt. Auf den Antrag ihres Prozessbevoll-m344chtigten vom 31. M344rz 2006 hat das Berufungsgericht die Frist zur Begr374n-dung der Berufung bis zum 2. Mai 2006 verl344ngert. 1 - 3 - Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2006, der bei dem Berufungsgericht am 8. Juni 2006 eingegangen ist, hat die Beklagte gegen die Vers344umung der Be-rufungsbegr374ndungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begr374ndung hat sie ausgef374hrt, dass die Berufungsbegr374ndung - die dem Schriftsatz vom 7. Juni 2006 nochmals angeheftet war - von ihrem Prozessbe-vollm344chtigten am 2. Mai 2006 in den Nachtbriefkasten der Justizbeh366rden ge-worfen worden sei. Zur Glaubhaftmachung hat sie eine anwaltliche Versiche-rung ihres Prozessbevollm344chtigten vorgelegt, in der dieser an Eides statt ver-sichert, am 2. Mai 2006 die Berufungsbegr374ndungsschrift angefertigt und dann pers366nlich gegen 18.00 Uhr in den Nachtbriefkasten der Justizbeh366rden einge-worfen zu haben. 2 Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag und die Beru-fung der Beklagten durch Beschluss als unzul344ssig verworfen. Dagegen wendet die Beklagte sich mit ihrer Rechtsbeschwerde. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 4 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO auch zul344ssig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Die Beklagte hat vorge-tragen, die Berufungsbegr374ndung sei von ihrem Prozessbevollm344chtigten am 2. Mai 2006 - und damit noch rechtzeitig am Tag des Fristablaufs - in den Nachtbriefkasten der Justizbeh366rden geworfen worden. Nach ihrem Vorbringen hat das Berufungsgericht den fristgerecht eingegangenen Schriftsatz nicht be-r374cksichtigt und sie damit in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Zur Beseitigung dieser Ge- 5 - 4 - h366rsverletzung erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2006 - VIII ZB 42/05, juris, unter II 1). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 7 a) Das Berufungsgericht durfte die Berufung der Beklagten nicht ohne weitere Sachaufkl344rung mit der Begr374ndung nach 247 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzul344ssig verwerfen, eine Berufungsbegr374ndung sei erst am 8. Juni 2006 - und damit versp344tet - eingereicht worden. Das Berufungsgericht h344tte von Amts wegen kl344ren m374ssen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, ihr Pro-zessbevollm344chtigter habe die Berufungsbegr374ndungsschrift bereits am 2. Mai 2006 - und somit fristgerecht - in den Nachtbriefkasten der Justizbeh366rden ein-geworfen. Das Berufungsgericht hat nach 247 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts we-gen zu pr374fen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begr374ndet ist. Bei der Pr374fung der Zul344ssigkeits-voraussetzungen eines Rechtsmittels gilt, auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Begr374ndung des Rechtsmittels geht, der so genannte Freibeweis (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814, unter II 2 m.w.Nachw.). Danach ist das Gericht weder von einem Beweisantritt der Par-teien abh344ngig noch auf die gesetzlichen Beweismittel beschr344nkt (Senatsbe-schluss vom 30. Januar 1991 - VIII ZB 44/90, VersR 1991, 896, unter II 2 b m.w.Nachw.). Im Rahmen des Freibeweises k366nnen deshalb auch eidesstattli-che Versicherungen ber374cksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460, unter II 2; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO, jeweils m.w.Nachw.). 8 - 5 - Das Berufungsgericht h344tte daher pr374fen m374ssen, ob die von der Beklag-ten vorgelegte anwaltliche Versicherung ihres Prozessbevollm344chtigten, in der dieser an Eides statt versichert, am 2. Mai 2006 die Berufungsbegr374ndungs-schrift angefertigt und dann pers366nlich gegen 18.00 Uhr in den Nachtbriefkas-ten der Justizbeh366rden eingeworfen zu haben, hinreichenden Beweis f374r die entsprechende Behauptung der Beklagten erbringt. 9 Eine eidesstattliche Versicherung reicht allerdings f374r sich genommen regelm344337ig nicht zum Nachweis der Fristwahrung aus (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO, m.w.Nachw.). Denn die eidesstattliche Versicherung ist lediglich auf Glaubhaft-machung angelegt, f374r die schon eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Geschehensablaufs gen374gt (Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, unter II 2 a m.w.Nachw.). Die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Be-rufungsbegr374ndung muss indessen - wie auch die 374brigen Zul344ssigkeitsvoraus-setzungen eines Rechtsmittels - zur vollen 334berzeugung des Gerichts bewiesen werden; an die 334berzeugungsbildung werden insoweit keine geringeren oder h366heren Anforderungen gestellt als sonst (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2000 - XII ZB 110/00, NJW-RR 2001, 280; Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, m.w.Nachw.). 10 Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen w344re, dass die vorgelegte eidesstattliche Versicherung keinen vollen Beweis f374r die fristgerech-te Einreichung der Berufungsbegr374ndung erbringt, h344tte es die Parteien hierauf hinweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, unter II 2 c m.w.Nachw.) und ihnen Gelegenheit geben m374ssen, Zeugenbeweis anzutreten oder auf andere Beweismittel zur374ckzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO). Sodann h344tte es - auf Antrag der Beklagten oder von Amts wegen - 374ber die behaupte- 11 - 6 - ten Umst344nde Beweis erheben m374ssen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO). Dabei w344re nach Lage der Dinge vor allem eine Vernehmung des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten in Betracht zu ziehen gewesen. 12 b) Den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten durfte das Berufungsge-richt gleichfalls nicht verwerfen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Ver-fahrensstand vor Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist ist bei verst344ndi-ger W374rdigung nur f374r den Fall der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist gestellt. 334ber den Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu ent-scheiden, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte die Frist zur Begr374ndung der Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO). Diese Voraussetzung ist hier nicht erf374llt, da noch ungekl344rt ist, ob der Prozessbevollm344chtigte der Beklagten die Berufungsbegr374ndung noch am 2. Mai 2006 in den Nachtbriefkasten der Justizbeh366rden eingeworfen hat. c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann nach alledem keinen Bestand haben. Da es noch weiterer tats344chlicher Aufkl344rung bedarf, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 13 Bei der Pr374fung, ob die Beklagte die Berufungsbegr374ndungsfrist gewahrt hat, wird das Berufungsgericht auch das Vorbringen der Rechtsbeschwerde zu w374rdigen haben, die Gesch344ftsstelle des Berufungsgerichts habe die dem Wie-dereinsetzungsantrag der Beklagten vom 7. Juni 2006 angeheftete Berufungs-begr374ndung vom 2. Mai 2006, die als Original bei den Akten h344tte verbleiben m374ssen, dem Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers zugestellt; dies sei als Indiz zu werten, dass die Gesch344ftsstelle auch die am 2. Mai 2006 in den Nachtbrief-kasten eingeworfene Berufungsbegr374ndung nicht ordnungsgem344337 zu den Ak-ten genommen habe. 14 - 7 - Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die Berufungs-begr374ndungsfrist sei vers344umt, wird es hinsichtlich des hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrags zu ber374cksichtigen haben, dass die Wiedereinset-zungsfrist nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zwei Wochen, sondern einen Monat betr344gt, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Be-gr374ndung der Berufung einzuhalten (247 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Diese Frist war bei Eingang des Wiedereinsetzungsantrags beim Berufungsgericht am 8. Juni 2006 nicht abgelaufen, gleich ob f374r den Fristbeginn (247 234 Abs. 2 ZPO) auf den Tag abgestellt wird, an dem das Sekretariat des Beklagtenvertreters (16. Mai 2006) oder an dem der Beklagtenvertreter selbst (23. Mai 2006) Kenntnis von der Fristvers344umung erlangte. 15 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 19.01.2006 - 413 C 3340/05 - LG M374nchen I, Entscheidung vom 16.06.2006 - 14 S 3895/06 -
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