BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 76/09 vom 16. Februar 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 85; 233 D, Fc, Fd a) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungs-begr374ndungsfrist bei fehlender Urs344chlichkeit eines m366glichen Organisationsver-schuldens des Prozessbevollm344chtigten. b) Zu den Anforderungen an die anwaltliche Sorgfaltspflicht hinsichtlich der Postausgangskontrolle bei fristgebundenen Schrifts344tzen. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. B374nger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der Zivilkammer 7 des Landgerichts Hamburg vom 14. Juli 2009 auf-gehoben. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 10. Februar 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. M344rz 2009 ge-w344hrt. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.648,48 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Kl344gerin in H. . Die Kl344gerin begehrt nach erfolgter K374ndigung die Herausgabe dieser Wohnung. 1 Das Amtsgericht hat der Klage durch Urteil vom 10. Februar 2009 statt-gegeben und die Beklagte zur R344umung und Herausgabe der Wohnung verur- 2 - 3 - teilt. Gegen dieses ihr am 12. Februar 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit bei dem Berufungsgericht am 15. April 2009 eingegangenem Schriftsatz vom 8. April 2009 hat die Prozessbe-vollm344chtigte der Beklagten die Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist um einen Monat beantragt. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass der Verl344ngerungsantrag erst nach Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist eingegangen sei, hat die Prozessbevollm344chtigte der Beklagten mit am 5. Mai 2009 eingegangenem Schriftsatz die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie die Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist bis zum 12. Mai 2009 beantragt. Zur Begr374ndung hat sie im Wesentlichen ausgef374hrt, sie habe den Antrag auf Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist am 8. April 2009, dem Mittwoch vor Ostern, vormittags unterschrieben. Die Mappe mit den unter-schriebenen Schriftst374cken sei sodann postfertig gemacht, noch einmal auf Vollst344ndigkeit und das Vorhandensein der Unterschriften kontrolliert und in das Postausgangsfach gelegt worden. Der in der Kanzlei besch344ftigte B374robote Ho. hole regelm344337ig am Montag, Mittwoch und Freitag die Post aus dem Gerichtsfach in der gemeinsamen Annahmestelle bei dem Amtsgericht Ham-burg ab und bringe die Gerichtspost der Kanzlei zur Gemeinsamen Annahme-stelle. Auf dem R374ckweg von der Arbeit gehe er am selben Tag noch einmal zur gemeinsamen Annahmestelle, um insbesondere Fristsachen dort abzuliefern. Seien in der Kanzlei Schriftst374cke postfertig gemacht, werde eine gr374ne Durch-schrift des jeweiligen Schriftst374cks in die Akte geheftet. Da die Prozessbevoll-m344chtigte der Beklagten am Dienstag, den 14. April 2009, einen Tag Urlaub gehabt habe, habe sie bereits am 9. April 2009 die an diesem Tag und am 14. April 2009 ablaufenden Fristen 374berpr374ft und kontrolliert, ob sich der Frist-verl344ngerungsschriftsatz vom 8. April 2009 noch im Postausgangsfach befinde, was nicht der Fall gewesen sei. Da sich au337erdem die gr374ne Durchschrift die-ses Schriftsatzes in der Akte befunden habe, habe sie im Fristenkalender bei - 4 - dieser Frist in Klammern einen Zusatz angebracht, dass die Verl344ngerung be-antragt worden sei. Dabei sei sie davon ausgegangen, dass der bisher stets zuverl344ssige B374robote Ho. die Schriftst374cke am 8. April 2009 aus dem Postausgangsfach mitgenommen und entsprechend seiner Arbeitsanweisung vollst344ndig bei Gericht abgegeben habe. Der gleichwohl versp344tete Eingang des Verl344ngerungsantrags bei Gericht k366nne damit erkl344rt werden, dass der B374robote, der an den konkreten Vorgang keine Erinnerung mehr habe, den Schriftsatz versehentlich in seiner Aktentasche belassen und erst im Rahmen des n344chsten Botengangs am Mittwoch nach Ostern, also am 15. April 2009, bei Gericht abgegeben habe. Zur Glaubhaftmachung hat die Beklagte eides-stattliche Versicherungen ihrer Prozessbevollm344chtigten, Rechtsanw344ltin N., deren in derselben Kanzlei t344tigen Urlaubsvertreters, Rechtsanwalt V., und des B374roboten Ho. vorgelegt. Mit am 12. Mai 2009 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte die Be-rufung begr374ndet. Das Berufungsgericht hat durch Beschluss vom 14. Juli 2009 nach vorherigem Hinweis den Wiedereinsetzungsantrag zur374ckgewiesen und die Berufung der Beklagten wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist verworfen. Zur Begr374ndung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausge-f374hrt, es sei nach der Rechtsprechung zwar davon auszugehen, dass ein Orga-nisationsverschulden des Rechtsanwalts nicht anzunehmen sei, wenn der frist-wahrende Schriftsatz in ein Postausgangsfach des Rechtsanwalts eingelegt und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten oder zur ma337-geblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht werde. In der Kanzlei der Pro-zessbevollm344chtigten der Beklagten w374rden die im Postausgangsfach befindli-chen Schriftst374cke jedoch nicht t344glich, wie in dem der Entscheidung des Bun-desgerichtshofs vom 22. Mai 2003 (I ZB 32/02, NJW-RR 2003, 1004) zugrunde liegenden Fall, sondern nur an drei Wochentagen durch den B374roboten bef366r-dert. Erschwerend komme hinzu, dass wegen der Osterfeiertage sowohl der auf 3 - 5 - den 8. April 2009 folgende Karfreitag als auch der Ostermontag als Postbef366r-derungstermine des B374roboten ausgefallen seien und der n344chste planm344337ige Botengang erst am Mittwoch, den 15. April 2009, und damit einen Tag nach Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist erfolgt sei. Die Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass der unterzeichnete Schriftsatz am 8. April 2009 noch rechtzeitig vor der Leerung durch den B374roboten in das Postausgangsfach der Kanzlei gelegt worden sei. Auch sei nicht glaubhaft gemacht, zu welcher Ta-geszeit der B374robote das Postausgangsfach regelm344337ig zu leeren gehabt habe. Dass in der Akte eine gr374ne Kopie des Schriftsatzes eingeheftet gewesen sei, reiche f374r sich genommen nicht aus, um hieraus hinreichend sicher auf die Ein-legung des Schriftsatzes in das Postausgangsfach vor dessen Leerung durch den B374roboten schlie337en zu k366nnen. Der vom Bundesgerichtshof in dem oben genannten Beschluss vom 22. Mai 2003 herangezogene Umstand, dass das Postfach gewisserma337en die letzte Station auf dem Weg zum Adressaten sei, mache eine zus344tzliche 334berwachung der abgehenden Post, etwa durch F374h-rung eines Postausgangsbuches, nur dann entbehrlich, wenn durch organisato-rische Ma337nahmen der Ausgangskontrolle hinreichend nachvollziehbar sei, wann ein fristgebundener Schriftsatz tats344chlich in das Postausgangsfach ein-gelegt worden sei. Dies lasse sich bei der von der Prozessbevollm344chtigten der Beklagten praktizierten B374roorganisation jedoch nicht nachvollziehen. In der Kanzlei der Prozessbevollm344chtigten der Beklagten sei 374berdies auch insoweit keine verl344ssliche Ausgangskontrolle gew344hrleistet, als die Erledigung des Ver-l344ngerungsantrags nicht, wie von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt werde, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einlegung des Schriftsatzes in das Postausgangsfach, sondern erst am n344chsten Tag kontrol-liert und durch einen Erledigungshinweis gekennzeichnet worden sei. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten. 4 - 6 - II. 5 1. Die Rechtsbeschwerde ist kraft Gesetzes statthaft (247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und im 334brigen auch form- und fristgerecht eingelegt und begr374ndet worden (247 575 ZPO). Sie ist nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zul344ssig, weil die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfor-dert. Der angefochtene Beschluss verletzt das Verfahrensgrundrecht der Kl344ger auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung einger344umten Instanz in unzu-mutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschwe-ren (vgl. dazu BVerfGE 77, 275, 284; 74, 228, 234; BVerfG, NJW 2005, 814, 815; BVerfG, NJW 2003, 281; BVerfG NJW 1991, 3140; Senatsbeschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775, unter II 1; BGHZ 151, 221, 227; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, unter II 1 bb; BGH, Beschluss vom 5. November 2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437, unter II 3 b). Indem das Berufungsgericht zu Unrecht (dazu unter 2) davon ausgegangen ist, dass der Beklagten keine Wiedereinsetzung gegen die Vers344umung der Frist zur Begr374ndung der Berufung zu gew344hren ist, und die Berufung daher als unzul344ssig verworfen hat, hat es der Beklagten den Zugang zur Berufungsinstanz ungerechtfertigt verwehrt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, 374berspannt. Auf der Grundlage dieser W374rdigung hat es rechtsfehlerhaft die Berufung nach 247 522 Abs. 1 ZPO als un-zul344ssig verworfen. 6 - 7 - a) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt voraus, dass die Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die vers344umte Frist einzuhalten (247 233 ZPO). Dabei steht gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Pro-zessbevollm344chtigten dem Verschulden der Partei gleich. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der im Ansatz auch das Beru-fungsgericht ausgeht, geh366rt es zu den Aufgaben des Prozessbevollm344chtigten, daf374r zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zust344ndigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt eine zuverl344ssige Fristenkontrolle organisieren und ins-besondere einen Fristenkalender f374hren. Die Fristenkontrolle muss jedoch nur gew344hrleisten, dass der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig hergestellt und postfertig gemacht wird. Ist dies geschehen und ist die weitere Bef366rderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverl344ssig vorbereitet, so darf die fristwah-rende Ma337nahme im Kalender als erledigt gekennzeichnet werden. Das ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn der fristwahrende Schriftsatz in ein Postaus-gangsfach des Rechtsanwalts eingelegt wird und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten oder zur ma337geblichen gerichtlichen Einlaufstelle gebracht wird, das Postausgangsfach also "letzte Station224 auf dem Weg zum Adressaten ist. Eine zus344tzliche 334berwachung der abgehenden Post, etwa durch F374hrung eines Postausgangsbuchs, ist unter diesen Umst344nden nicht erforderlich (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Juni 1980 - VIII ZB 20/08, VersR 1980, 973, unter 2 a; BGH, Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00, NJW 2001, 1577, unter II 1 m.w.N.; Beschl374sse vom 22. Mai 2003 - I ZB 32/02, NJW-RR 2003, 1004, unter II 2; vom 5. Februar 2003 - IV ZB 34/02, NJW-RR 2003, 862, unter II 1). Die Erledigung fristgebundener Sachen ist nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders zu 374berpr374fen (BGH, Beschl374sse vom 22. Mai 2003, aaO, unter II 2 d; vom 23. Mai 2006 - VI ZB 77/05, NJW 2006, 2638, 7 - 8 - Tz. 5; vom 22. April 2009 - XII ZB 167/08, NJW-RR 2009, 937, Tz. 15). Eine blo337e Pr374fung, ob der in der Anwaltskanzlei f374r die Gerichtspost bestimmte Ausgangskorb leer ist, reicht f374r eine wirksame Ausgangskontrolle nicht aus (BGH, Urteil vom 22. September 1992 - VI ZB 11/92, VersR 1993, 207). Einen Nachweis daf374r, dass das Schriftst374ck tats344chlich in den Postlauf gelangt ist, hat der Bundesgerichtshof ebenso wenig gefordert wie eine - meist nicht m366gli-che - Darlegung, wann und wie genau ein Schriftst374ck verloren gegangen ist; vielmehr gen374gt die Glaubhaftmachung, dass der Verlust mit gro337er Wahr-scheinlichkeit nicht im Bereich, f374r den die Partei - auch 374ber 247 85 Abs. 2 ZPO - verantwortlich ist, eingetreten ist (BGHZ 23, 291, 292 f.; BGH, Beschluss vom 5. Februar 2003, aaO). b) Gemessen an diesen Ma337st344ben hat das Berufungsgericht zwar nicht die grunds344tzlichen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts f374r die Kontrolle ausgehender fristgebundener Schrifts344tze 374berspannt. Dabei bedarf es keiner abschlie337enden Entscheidung, ob die im Wiedereinsetzungs-antrag dargelegte Postausgangskontrolle in der Kanzlei der Prozessbevoll-m344chtigten der Beklagten, was das Berufungsgericht wegen der nur an drei Wochentagen erfolgenden Bef366rderung der im Postausgangsfach befindlichen Schriftst374cke durch den B374roboten verneint hat, insgesamt den oben genannten strengen Anforderungen der h366chstrichterlichen Rechtsprechung gen374gt. Denn das Berufungsgericht hat bei seiner W374rdigung einem entscheidenden Punkt des glaubhaft gemachten Vorbringens der Beklagten zur Wiedereinsetzung kein ausreichendes Gewicht beigemessen. 8 Die Beklagte hat in ihrem Wiedereinsetzungsantrag vorgetragen, ihre Prozessbevollm344chtigte habe sich wegen eines f374r den 14. April 2009 (Dienstag nach Ostern) vorgesehenen Urlaubstages am 9. April 2009 (dem Tag nach der vorgetragenen Einlegung des Verl344ngerungsantrags in das Postausgangsfach) 9 - 9 - die Erledigung der Fristen gepr374ft und hierbei auch kontrolliert, ob sich der Schriftsatz noch im Postausgangsfach befinde. Da dies nicht der Fall gewesen und in der Akte zudem eine gr374ne Durchschrift des Verl344ngerungsantrags vor-handen gewesen sei, sei sie davon ausgegangen, dass der bisher stets zuver-l344ssige B374robote den Schriftsatz am Vortag aus dem Postausgangsfach mitge-nommen und im Rahmen seines - wie stets am Ende des Arbeitstages auch am 8. April 2009 durchgef374hrten - Botengangs ordnungsgem344337 zu Gericht gebracht habe. Daraufhin habe sie im Fristenkalender die erfolgte Antragstellung notiert. Das Berufungsgericht hat insoweit zwar Vortrag zu den Zeitpunkten der Einlegung des Schriftsatzes in das Postausgangsfach und der Leerung dieses Fachs durch den B374roboten vermisst, aber keine Bedenken gegen die Glaub-haftmachung der geschilderten Vorg344nge ge344u337ert. Sie dr344ngen sich auch nicht auf. Gleichwohl hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen lediglich in seinem durch den angegriffenen Beschluss in Bezug genommenen Hinweisbe-schluss vom 2. Juni 2009 im Zusammenhang mit der Argumentation angespro-chen, es habe an einer verl344sslichen Ausgangskontrolle gefehlt, weil die Frist nicht am Abend des 8. April 2009, sondern erst am folgenden Tag durch die Prozessbevollm344chtigte der Beklagten gel366scht worden sei. Hierdurch wird der Vortrag der Beklagten zur Wiedereinsetzung indessen nicht ausgesch366pft. Denn wenn der Schriftsatz am 8. April 2009 in das Postausgangsfach gelegt und das Postausgangsfach noch an diesem Tage durch den ansonsten zuver-l344ssigen B374roboten zwecks Transports der Post zu Gericht geleert worden ist und sich der Schriftsatz demgem344337 am n344chsten Tag nicht mehr im Postaus-gangsfach befand, dann ist ein m366gliches Organisationsverschulden der Pro-zessbevollm344chtigten der Beklagten hinsichtlich der Postausgangskontrolle im konkreten Fall jedenfalls nicht urs344chlich f374r den versp344teten Eingang des Schriftsatzes bei Gericht gewesen. 10 - 10 - Nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten ist der Schrift-satz rechtzeitig hergestellt, postfertig gemacht und noch am 8. April 2009, ei-nem Tag, an dem der Transport ausgehender Schrifts344tze zur gemeinsamen Annahmestelle des Amtsgerichts vorgesehen war und auch tats344chlich erfolgte, in das Postausgangsfach eingelegt worden. Da die am n344chsten Tag erfolgte Nachpr374fung der Prozessbevollm344chtigten der Beklagten ergab, dass sich der Schriftsatz nicht mehr im Postausgangsfach befand, ist davon auszugehen, dass dieser am 8. April 2009 durch den B374roboten aus dem Postausgangsfach entnommen wurde. Dass der ansonsten stets zuverl344ssige B374robote entgegen seinen Anweisungen den Schriftsatz gleichwohl nicht im Rahmen seines noch am selben Tag erfolgten Gangs zur Annahmestelle des Gerichts dort abgab, stellt ein gegen374ber einem m366glichen anwaltlichen Organisationsverschulden sp344teres und nicht vorhersehbares Fehlverhalten dar, f374r das die Prozessbe-vollm344chtigte der Beklagten nicht verantwortlich gemacht werden kann. 11 Der Beklagten ist demgem344337 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren, weil sie ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Frist zur Be-gr374ndung der Berufung einzuhalten (247 233 ZPO). 12 - 11 - 3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha-ben. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 13 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 10.02.2009 - 49 C 414/08 - LG Hamburg, Entscheidung vom 14.07.2009 - 307 S 37/09 -
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