BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVI ZB 77/02 vom27. Mai 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein ZPO § 233 AEines Wiedereinsetzungsantrags bedarf es nur dann, wenn eine der in § 233 ZPOgenannten Fristen versäumt wurde. Dies muß das Berufungsgericht klären, bevor esüber eine hilfsweise beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entscheidet.BGH, Beschluß vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02 - LG Erfurt AG Gotha - 2 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Mai 2003 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge undStöhrbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß der1. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 9. September 2002aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kostendes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 1.088,21 Gründe: I.Das Amtsgericht hat die vom Kläger erhobene Klage durch Urteil vom22. Mai 2002 abgewiesen. Die Zustellung dieses Urteils an den erstinstanzli-chen Prozeßbevollmächtigten des Klägers erfolgte mittels Empfangsbekenntnisgemäß § 212a ZPO a.F.. Das zu den Akten zurückgelangte, von dem Prozeß-bevollmächtigten unterzeichnete Empfangsbekenntnis trägt das aufgestempelteDatum vom 1. Juni 2002; dabei handelte es sich um einen Samstag. Die Beru-fung des Klägers ist am 2. Juli 2002 beim Landgericht eingegangen und miteinem am 8. Juli 2002 eingegangenen Schriftsatz begründet worden. - 3 -Auf den Hinweis des Landgerichts, die Berufungseinlegung dürfte verfri-stet sein, hat der Kläger vorgetragen, die Berufung sei nicht verfristet und hilfs-weise beantragt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Dasamtsgerichtliche Urteil sei - wie auch in der Berufungsschrift angegeben - am3. Juni 2002 zugestellt worden. Am Freitag, den 31. Mai 2002 habe eine Ange-stellte den Poststempel versehentlich auf den 1. Juni 2002 statt auf Montag,den 3. Juni 2002 umgestellt. Der das Empfangsbekenntnis unterzeichnendeRechtsanwalt habe das Versehen am Montag, den 3. Juni 2002, bei Vorlageder Akten mit der eingegangenen Tagespost nicht bemerkt.Das Landgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigenStand zurückgewiesen und die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen.Das angefochtene Urteil sei dem Klägervertreter ausweislich des Empfangsbe-kenntnisses am 1. Juni 2002 zugestellt worden. Wenn sich der Kläger nunmehrdarauf berufe, dieses Datum sei versehentlich aufgestempelt worden, währenddie Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 erfolgt sei, so vermöge dies denWiedereinsetzungsantrag nicht hinreichend zu begründen. Die Fristversäumungsei gerade nicht ohne Verschulden im Sinne des § 233 ZPO erfolgt. Dagegenrichtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.II.1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im übrigen zulässig, weilnach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechungeine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. BVerfGE 79,372, 376 f.; NJW-RR 2002, 1004). - 4 -2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgerichtdurfte nicht offenlassen, ob das Berufungsurteil dem Prozeßbevollmächtigtendes Klägers wie im Empfangsbekenntnis ausgewiesen bereits am 1. Juni 2002oder - wie vom Kläger vorgetragen tatsächlich erst am 3. Juni 2002 zugestelltworden ist. Eines Wiedereinsetzungsantrags bedarf es nur dann, wenn eine derin § 233 ZPO genannten Fristen versäumt wurde, hier also die Berufung ver-spätet eingelegt worden ist. Nur dann wäre über den hilfsweise geltend ge-machten Antrag auf Wiedereinsetzung zu entscheiden. Der ergangene Be-schluß ist demgemäß schon deswegen aufzuheben, weil das Berufungsgerichtinsoweit keine Beweiswürdigung vorgenommen und keine Feststellungen ge-troffen hat.Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus dem Versäumnis des Klä-gervertreters, das von seiner Angestellten versehentlich aufgestempelte Datumzu überprüfen, sei zu folgern, daß er das zugestellte Urteil mit dem Willen ent-gegengenommen habe, es als unter dem 1. Juni 2002 zugestellt gegen sichgelten zu lassen, ist bereits im Ansatz verfehlt. Die nach § 212a ZPO a.F. vor-zunehmende Zustellung kann erst dann als bewirkt angesehen werden, wennder Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegenge-nommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen und dies auch durchUnterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum istalso der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugangdes übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entge-gengenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 1984 - VI ZR 2/83 -VersR 1985, 142, 143; BGH, Beschluß vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - NJW-RR 1998, 1442, 1443 und Urteil vom 28. September 1994 - XII ZR 250/93 -FamRZ 1995, 799). Hierzu hat der Kläger unter Vorlage eidesstattlicher Versi-cherungen dargelegt, daß die Zustellung tatsächlich erst am 3. Juni 2002 erfolgtsei. - 5 -Zwar erbringt das Empfangsbekenntnis grundsätzlich Beweis nicht nurfür die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt,sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichnerund damit der Zustellung (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. April 2001- VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263 und vom 18. Juni 2002 - VI ZR448/01 - VersR 2002, 1171; BGH, Beschlüsse vom 13. Juni 1996 - VII ZB12/96 - NJW 1996, 2514, 2515 und vom 15. Juli 1998 - XII ZB 37/98 - aaO). DerBeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben istjedoch zulässig. An ihn sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Erverlangt, daß die Beweiswirkung des § 212a ZPO a.F. vollständig entkräftet undjede Möglichkeit ausgeschlossen ist, daß die Angaben des Empfangsbekennt-nisses richtig sein können; hingegen ist der Beweis des Gegenteils nicht schondann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Rich-tigkeit der Angaben also nur erschüttert ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 24. April2001 - VI ZR 258/00 - aaO und vom 18. Juni 2002 - VI ZR 448/01 - VersR 2002,1171 f.). Bloße Zweifel an der Richtigkeit des Zustellungsdatums genügen nicht(BVerfG NJW 2001, 1563, 1564).Bei dieser Sachlage hatte das Berufungsgericht zu würdigen, ob der Klä-ger den Beweis für die Unrichtigkeit des im Empfangsbekenntnis angegebenenZustellungsdatums geführt hat mit der Folge, daß in diesem Fall die Berufungs-frist nicht versäumt worden wäre. Diese Prüfung wird das Berufungsgerichtnachzuholen und dabei folgendes zu beachten haben:Eidesstattliche Versicherungen können als Beweismittel berücksichtigtwerden, da für die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmit-tels - auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung und in diesem Rah-men um die Entkräftung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zu-stellungsdatums geht - der sogenannte Freibeweis gilt. Ihr Beweiswert, der le- - 6 -diglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, wird aber zum Nachweis der Frist-wahrung regelmäßig nicht ausreichen. Insoweit muß dann auf die Vernehmungder Beweispersonen - etwa des Rechtsanwalts oder seines Personals - alsZeugen oder auf andere Beweismittel zurückgegriffen werden (vgl. Senatsbe-schluß vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - VersR 2000, 1129).MüllerGreinerWellnerPaugeStöhr
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