BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 77/09 vom 22. Oktober 2009 in dem Zwangsverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZVG 247247 150 Abs. 1, 152a, 153 Abs. 1; ZwVwV 247247 1, 17; BGB 247 654 Ein Rechtspfleger, der ohne die f374r die Nebent344tigkeit als Zwangsverwalter er-forderliche Genehmigung, in dem Bezirk des Amtsgerichts, an dem er t344tig ist, sich zum Zwangsverwalter bestellen l344sst und das Amt aus374bt, verwirkt in entspr. Anwendung des 247 654 BGB den Anspruch auf die dem Zwangsverwal-ter zustehende Verg374tung. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - V ZB 77/09 - LG Stuttgart AG Esslingen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24. April 2009 wird zur374ckgewie-sen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 1.160,25 200. Gr374nde: I. Der Beteiligte zu 1 (Rechtsbeschwerdef374hrer), der als einer von drei Rechtspflegern in der Vollstreckungsabteilung des Amtsgerichts Esslingen t344tig und mit Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren befasst war, beantragte mit Schreiben an das Oberlandesgericht Stuttgart vom 14. Februar 2008 seine Entlassung aus dem Beamtenverh344ltnis mit Wirkung zum 30. Sep-tember 2008 und zugleich die Erteilung einer allgemeinen Genehmigung von Nebent344tigkeiten als Zwangsverwalter bis zu seinem Ausscheiden aus dem Dienst. Der Antrag auf Erteilung der Nebent344tigkeitsgenehmigung wurde nicht beschieden. 1 Auf Antrag der Beteiligten zu 2 wurde mit einem von einem Kollegen er-lassenen Beschluss des Amtsgerichts Esslingen vom 8. April 2008 die Zwangs- 2 - 3 - verwaltung 374ber den im Eingang des Beschlusses bezeichneten Grundbesitz der Beteiligten zu 3 und zu 4 angeordnet und der Beteiligte zu 1 zum Zwangs-verwalter bestellt. Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 9. Juli 2008 wurde der Beteiligte zu 1 mit sofortiger Wirkung aus seinem Amt als Zwangsverwalter entlassen und der Beteiligte zu 5 zum neuen Zwangsverwalter bestellt. Die sofortige Be-schwerde gegen den Entlassungsbeschluss wurde mit Beschluss des Landge-richts Stuttgart vom 12. September 2009 (ver366ffentlicht in Rpfleger 2009, 44 f.) zur374ckgewiesen. 3 Mit Schreiben vom 7. November 2008 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, f374r seine T344tigkeit eine Verg374tung von 975 200 und Auslagen von 97,50 200 zzgl. Umsatzsteuer festzusetzen. Die Beteiligten zu 3 und zu 4 sind dem Antrag ent-gegengetreten. 4 Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 27. September 2009 den Antrag insgesamt zur374ckgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht eine Erstattung der Auslagen von 116,03 200 (inkl. Umsatz-steuer) festgesetzt. Die weitergehende Beschwerde hat es zur374ckgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Betei-ligte zu 1 seinen Antrag auf Festsetzung der Verg374tung weiter. 5 II. Das Beschwerdegericht meint, dass der Beteiligte zu 1 zwar wirksam zum Zwangsverwalter bestellt worden, sein Anspruch auf eine Verg374tung je-doch in entsprechender Anwendung des 247 654 BGB verwirkt sei. Die Vorschrift sei anzuwenden, weil er und der Zwangsvollstreckungsrechtspfleger kollusiv zusammengewirkt h344tten. 6 - 4 - 7 Die f374r die Annahme einer Kollusion notwendigen subjektiven Kompo-nenten l344gen ebenfalls vor, da sowohl der Beteiligte zu 1 als auch der ihn be-stellende Rechtspfleger gewusst h344tten, dass es sich um eine dienstliche Ange-legenheit handelte und beide in derselben Abteilung t344tig gewesen seien. Auch seien die nebent344tigkeitsrechtlichen Vorschriften den Beamten bekannt gewe-sen. Da der Verg374tungsanspruch des Verwalters nach 247 654 BGB verwirkt sei, wenn dieser sich sein Amt durch T344uschung erschlichen habe (BGHZ 159, 122 ff.), m374sse dasselbe in den F344llen gelten, in denen der Zwangsverwalter seine Bestellung durch kollusives Zusammenwirken mit dem f374r die Bestellung des Zwangsverwalters zust344ndigen Rechtspflegeorgan erlangt habe. Eine Ver-letzung von Amtspflichten in der Aus374bung des Amtes als Zwangsverwalter sei zwar nicht behauptet, f374r die Verwirkung des Anspruchs auf die Verg374tung nach 247 654 BGB aber auch nicht erforderlich. 8 III. Die nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 9 1. Die Bestellung des Beteiligten zu 1 war zwar - wovon das Beschwer-degericht auch ausgegangen ist - nach 247 150 Abs. 1 ZVG wirksam, obwohl sie bei richtiger Handhabung h344tte unterbleiben m374ssen (Senat, BGHZ 30, 173, 175). Als ehemaligem Zwangsverwalter steht dem Beteiligten zu 1 grunds344tz-lich nach 247247 152a, 153 ZVG der gesetzliche Anspruch auf eine Verg374tung zu (BGHZ 152, 18, 22). Der Anspruch entfiel auch nicht durch dessen Entlassung aus dem Amt nach 247 153 Abs. 1 Satz 2 ZVG, selbst wenn diese aus wichtigem Grund erfolgte (vgl. BGHZ 159, 122, 130). 10 - 5 - 11 2. Die Rechtsbeschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg, weil der Anspruch des Beteiligten zu 1 in entsprechender Anwendung des 247 654 BGB verwirkt ist. 12 a) Die im Maklerrecht des B374rgerlichen Gesetzbuchs enthaltene Bestim-mung ist - wie der Senat in einem nach der Entscheidung des Beschwerdege-richts ergangenen Beschluss (v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 8 bis 13, zur Ver366ffentlichung vorgesehen) bereits ausgef374hrt hat - auch auf den gesetz-lichen Verg374tungsanspruch des Zwangsverwalters analog anzuwenden. Der in 247 654 BGB zum Ausdruck kommende allgemeine Rechtsgedanke, dass derje-nige seines Entgeltanspruchs verlustig sein soll, der sich dessen wegen eines Treubruchs als unw374rdig erwiesen hat, ist auf die 366ffentlich-rechtlichen Dienst-verh344ltnisse des Insolvenz- (BGHZ 159, 122, 131) und des Zwangsverwalters (Senat, aaO) zu 374bertragen. Die Rechtsbeschwerde greift das auch nicht an. b) Der Beteiligte zu 1 hat seinen Anspruch auf eine Verg374tung verwirkt, weil er sich von dem Amtsgericht zum Zwangsverwalter bestellen lie337 und das Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts aus374bte, bei dem er als Vollstreckungs-rechtspfleger t344tig war. 13 aa) Richtig ist zwar der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass nicht jede Verletzung dienstlicher Pflichten zur Verwirkung des Anspruchs auf die Verg374-tung f374hrt. Wegen des Strafcharakters des 247 654 BGB muss es sich um eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung handeln, die den Dienstverpflichteten seines Lohnes als 204unw374rdig223 erweist (BGH, Urt. v. 19. Mai 2005, III ZR 332/04, NJW-RR 2005, 1423, 1424; Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 15). Das ist hier jedoch zu bejahen. 14 bb) Dabei kann offen bleiben, ob der Anspruch des Zwangsverwalters auf die Verg374tung schon dann entspr. 247 654 BGB verwirkt ist, wenn dieser ein Beamter ist und ihm bekannte dienstrechtliche Vorschriften 374ber Nebent344tigkei- 15 - 6 - ten missachtet. Das k366nnte zweifelhaft sein, weil die beamtenrechtlichen Vor-schriften 374ber die Begrenzung von Nebent344tigkeiten vornehmlich dem Schutz der Interessen des Dienstherrn dienen (Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rdn. 251 ff.), aber nicht die Befreiung Dritter von der Verpflich-tung zur Bezahlung eines aus nicht genehmigter Nebent344tigkeit entstandenen gesetzlichen Verg374tungsanspruchs (hier nach 247247 152a, 153 ZVG) bezwecken. Die Verletzung der Vorschriften 374ber Nebent344tigkeiten ist zwar ein Dienstverge-hen des Beamten, das als solches jedoch nur mit den Mitteln des Disziplinar-rechts (vgl. dazu: BVerwGE 98, 370, 377; 113, 337, 338) und nicht mit dem Verlust des Anspruchs auf die Verg374tung aus geleisteter T344tigkeit zu ahnden sein k366nnte (vgl. zur Wirksamkeit des Anspruchs auf eine Verg374tung aus einer nicht genehmigten privatrechtlichen T344tigkeit des Beamten: BGH, Urt. v. 7. Mai 1974, VI ZR 7/73, NJW 1974, 1374, 1375; OLG Schleswig; SchlAnz 1974, 205). cc) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist jedoch in der Sache richtig, weil ein Rechtspfleger, der sich von dem Amtsgericht, bei dem er als Vollstreckungsrechtspfleger t344tig ist, zum Zwangsverwalter bestellen l344sst und das Amt in dem Bezirk des Amtsgerichts aus374bt, zugleich auch Treuepflichten gegen374ber dem Vollstreckungsgl344ubiger und dem Schuldner in erheblichem Ma337e verletzt. 16 (1) Mit der Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Zwangsverwalter wurde die dienstrechtliche Vorschrift missachtet, nach der einem Beamten die Ge-nehmigung f374r Nebent344tigkeiten zu versagen sind, die in Angelegenheiten aus-ge374bt werden, in denen auch die Beh366rde t344tig wird oder werden kann (hier: 247 83 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LBG Baden-W374rttemberg; ebenso f374r den Bund: 247 99 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BBG). Diese Vorschrift soll verhindern, dass eine Nebent344-tigkeit bei anderen Bediensteten derselben Beh366rde zu einem Konflikt zwischen der Erf374llung der Dienstpflichten und kollegialer R374cksichtnahme f374hren oder 17 - 7 - dass in der 326ffentlichkeit der Anschein erweckt werden kann, durch eine Ver-mengung dienstlicher und privater Interessen leide die Unparteilichkeit und Un-befangenheit des Beamten oder anderer Bediensteter seiner Dienststelle. Das Gesetz will so in erster Linie denkbaren Konflikten zwischen kollegialer R374ck-sichtnahme und unparteiischer und unbefangener Amtswahrnehmung vorbeu-gen, denen sich Angeh366rige derselben Dienststelle ausgesetzt sehen k366nnten, insbesondere wenn sie mit einer Zulassung zu einer solchen Nebent344tigkeit oder mit den Ergebnissen solcher Nebent344tigkeit befasst w344ren (VGH Mann-heim, Die Justiz 1990, 68, 69). (2) Die nach dem Gesetz zwingende Versagung einer Nebent344tigkeit bei einem Zusammentreffen von Beh366rdenzust344ndigkeit und Nebent344tigkeit (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 224) sichert in den F344llen, in denen es um die Be-stellung eines beim Vollstreckungsgericht t344tigen Rechtspflegers zum Zwangs-verwalter geht, die unparteiische und unbefangene Bestellung und Beaufsichti-gung der Gesch344ftsf374hrung des Zwangsverwalters durch das Vollstreckungsge-richt nach 247247 150 Abs. 1, 153 Abs. 1 ZVG. 18 Objektivit344t und Unbefangenheit der f374r das Vollstreckungsgericht han-delnden Rechtspfleger gegen374ber dem Zwangsverwalter sind im Interesse des Vollstreckungsgl344ubigers und des Schuldners unerl344sslich, weil der Zwangs-verwalter nach 247 1 Abs. 1 ZwVwV von Weisungen der Verfahrensbeteiligten nicht abh344ngig, sondern bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben nur den Vor-gaben des Vollstreckungsgerichts unterworfen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 14. April 2005, V ZB 10/05, WM 2005, 1323). Die Vorschrift 374ber die Versagung einer Nebent344tigkeit f374r die am Vollstreckungsgericht besch344ftigten Bedienste-ten sichert daher (auch) die Interessen des Vollstreckungsgl344ubigers und des Schuldners an einer funktionierenden Aufsicht durch das Vollstreckungsgericht 374ber diejenigen F344lle hinaus, in denen die damit befassten Rechtspfleger nicht 19 - 8 - schon nach 247 10 Satz 1 RPflG i.V.m. 247 41 ZPO von der Aus374bung des Amts ausgeschlossen sind. Lassen sich Bedienstete des Vollstreckungsgerichts unter bewusster Missachtung des die Versagung einer Nebent344tigkeit anordnenden Gesetzes dennoch zum Zwangsverwalter bestellen und 374ben sie dieses Amt im Bezirk des Vollstreckungsgerichts aus, so verletzen sie dadurch ihre Treupflicht gegen374ber dem auch von ihnen zu beachtenden Interesse der an dem Verfah-ren Beteiligten auf objektive und unparteiische Bestellung und Kontrolle der Amtsf374hrung der Zwangsverwalter. dd) Eine derartige Treupflichtverletzung gegen374ber Vollstreckungsgl344u-biger und Schuldner wiegt so schwer, dass ein als Zwangsverwalter handelnder Rechtspfleger des Vollstreckungsgerichts damit seinen Anspruch auf die Verg374-tung verwirkt. 20 (1) Der Anspruch auf die Verg374tung kann - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch dann verwirkt sein, wenn dem Zwangsverwalter eine Pflichtverletzung in Bezug auf das verwaltete Verm366gen nicht zur Last f344llt. Die Verwirkung des Anspruchs auf die Verg374tung analog 247 654 BGB setzt zwar ei-ne schwere Verletzung der Treuepflichten gegen374ber den Beteiligten, jedoch nicht eine Sch344digung ihres Verm366gens voraus (vgl. BGHZ 159, 122, 131 f.; Senat, Beschl. v. 23. Sept. 2009, V ZB 90/09, Rz. 15, zur Ver366ffentlichung be-stimmt). 21 (2) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist es f374r die Verwir-kung der Verg374tung auch ohne Bedeutung, dass der Rechtsbeschwerdef374hrer seine Bestellung zum Zwangsverwalter nicht durch T344uschung mit unrichtigen Angaben 374ber seine Qualifikation erschlichen hat (dazu BGHZ 159, 122, 132; Senat, Beschl. v. 23. Sept. 2009, V ZB 90/09, Rz. 16 ff.). Der Anspruch des Zwangsverwalters auf die Verg374tung ist 374ber die F344lle der T344uschung bei seiner Bestellung hinaus auch dann verwirkt, wenn ein Bediensteter des Vollstre- 22 - 9 - ckungsgerichts sich unter Missachtung der seine Nebent344tigkeit als Zwangs-verwalter ausschlie337enden dienstrechtlichen Vorschriften sich - mithilfe eines zu einer solchen 204Kooperation223 bereiten Kollegen - zum Zwangsverwalter bestellen l344sst. (a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einw344nde, das Be-schwerdegericht h344tte zu seinen Gunsten die Umst344nde ber374cksichtigen m374s-sen, dass der Beteiligte zu 1 in etwa zwei Monaten nach seiner Bestellung auf Grund Resturlaubs nicht mehr an dem Vollstreckungsgericht t344tig war und in weiteren drei Monaten aus dem Dienst ausschied, und er - wie auch sein Kolle-ge - davon ausgegangen seien, dass dem Antrag auf Erteilung einer Genehmi-gung der Nebent344tigkeit entsprochen oder aber die Nebent344tigkeit - wie in an-deren F344llen auch - von dem Dienstherren stillschweigend geduldet werde, sind allesamt unerheblich. Denn hier ist nicht 374ber die den Beteiligten zu 1 in einem Disziplinarverfahren m366glicherweise entlastenden Umst344nde zu entscheiden, welche sich daraus ergeben k366nnten, dass der Dienstherr auf seinen Genehmi-gungsantrag nicht (alsbald) reagiert und dem Beteiligten zu 1 nicht unter Hin-weis auf einschl344gige Rechtsprechung (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, 224) klar und unmissverst344ndlich mitgeteilt hat, dass die beantragte Genehmigung versagt werden muss. 23 F374r die Verwirkung des Anspruchs auf die Verg374tung ist vielmehr ent-scheidend, ob der Beteiligte zu 1 seine Treupflicht gegen374ber den Verfahrens-beteiligten vors344tzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt hat (BGHZ 159, 122, 131; Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 15). Bei einer solchen Treupflichtverlet-zung ist der Verlust des Anspruchs auf die Verg374tung nicht unverh344ltnism344337ig, wenn der Zwangsverwalter zur Verfolgung seiner wirtschaftlichen Vorteile sich grob r374cksichtslos 374ber die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten hin- 24 - 10 - weggesetzt hat (BGHZ 159, 122, 133; Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 33). 25 (b) So ist es hier. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-schwerdegerichts waren dem Beteiligten zu 1 die beamtenrechtlichen Vor-schriften 374ber genehmigungsbed374rftige Nebent344tigkeiten bekannt und ihm war bewusst, dass es sich um eine dienstliche Angelegenheit handelte, bei der er und der ihn zum Zwangsverwalter bestellende Kollege in derselben Abteilung des Vollstreckungsgerichts t344tig waren. Der Beteiligte zu 1 hat sich danach unter bewusster Missachtung der Tatsache, dass ihm die f374r die Aus374bung des Amts des Zwangsverwalters er-forderliche Nebent344tigkeitsgenehmigung nicht erteilt worden war, und unter Hintanstellung der die Interessen der anderen Verfahrensbeteiligten gef344hr-denden, ihm bekannten Umst344nde, dass sein Kollege am Vollstreckungsgericht f374r die Pr374fung- und 334berwachung seiner T344tigkeit zust344ndig war und er - im Vertretungsfall - sogar selbst mit diesen Aufgaben in Ber374hrung gekommen w344-re, zum Zwangsverwalter bestellen lassen und das Amt ausge374bt. Er hat da-durch in dem Bestreben, sich 204rechtzeitig223 Eink374nfte (auch) f374r die Zeit nach der Entlassung aus dem Beamtenverh344ltnis zu verschaffen, nicht nur seine Pflich-ten gegen374ber dem Dienstherrn verletzt, sondern sich zugleich 374ber das Inte-resse des Vollstreckungsgl344ubigers und des Schuldners an einer objektiven, unparteiischen und von kollegialer R374cksichtnahme unbeeinflussten Bestellung und Beaufsichtigung der im Bezirk des Vollstreckungsgerichts t344tigen Zwangs-verwalter hinweggesetzt. 26 IV. In einem Rechtsbeschwerdeverfahren 374ber die H366he der Zwangsverwal-terverg374tung ist eine Kostenentscheidung regelm344337ig nicht veranlasst, weil es 27 - 11 - nicht kontradiktorisch ausgestaltet ist. Die auf 247247 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO gest374tzte Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts ist daher aufzuhe-ben (vgl. Senat, Beschl. v. 23. September 2009, V ZB 90/09, Rz. 33 m.w.N.). Der Gegenstandswert bestimmt sich gem344337 247 47 Abs. 1 Satz 1 GKG nach der dem Beteiligten zu 1 nicht zuerkannten Verg374tung. 28 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Esslingen, Entscheidung vom 27.02.2009 - 1 L 26/08 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.04.2009 - 19 T 126/09 -
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