ECLI:DE:BGH:2019:060219BVIIZB78.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 78/17 vom 6. Februar 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 86; HGB § 49 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Für die zulässige Einlegung eines Rechtsmittels durch eine Gesellschaft ohne g e- setzlichen V ertreter reicht es aus, wenn sie noch als prozessfähige Gesellschaft einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragt und Auftrag zur Einlegung des Rechtmittels erteilt hat. Eine solche Vollmacht wird gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt, und zwar una b- hängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshä n- gigkeit stattgefunden hat. Entsprechendes gilt, wenn eine partei - und prozessfähige Handelsgesellschaft eine Prokura erteilt hat. BG H, Beschluss vom 6. Februar 2019 - VII ZB 78/17 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VII. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richter innen S acher und Dr. Brenneisen beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22. September 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte , eine Kfz - Werkstatt, auf Erstattung von Mietwagenkosten in Anspruch, die ihr infolge verweigert er Herausgabe eines Leasingf ahrzeugs anlässlich einer Reparatur entstanden sind. Bei der Klägerin, eine r GmbH & Co. KG, handelte es sich um eine zwe i- gliedrige Gesellschaft, bestehend aus einer Komplementär - GmbH, der M. Verwaltungsgesellschaft mbH, und dem einzigen Kommanditisten K. M., der zugleich der einzige Geschäftsführer der Kompleme ntär - GmbH war. Die 1 2 - 3 - Klägerin erteilte d er Zeugin C. M. (im Folgenden: Prokuristin) spätestens am 26. Januar 2009 Einzelp rokur a. Am 17. Juni 2010 ver starb K. M. Im Oktober 2010 wurde der Beklagten der Auftrag zur Reparatur des Leasingfahrzeugs erteilt. Die von Rechtsanwalt S. im Namen der Klägerin erhobene Klage hat das Landgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2014 als unbegründet abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 17. November 2014 hat Rechtsanwalt L. im Namen der Klägerin Berufung gegen das Urteil des Landgerichts einge legt und die Berufung sodann fristgerecht begründet. Die ihm von der Prokuristin erteilte Proz essvollmacht datiert vom 17. November 2014. Jeweils wegen Vermögenslosigkeit wurde n die Komplementärin der Kl ä- gerin am 1. Juli 2015 und die K lägerin selbst am 9. Dezember 2015 im Ha n- delsregister gelöscht. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Prozessfähigkeit der Klägerin hat Rechtsanwalt L. ausgeführt, die alleinvertr e- tungsberechtigte Prokuristin sei berechtigt gewe sen, ihm Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung zu erteilen. Mit Beschluss vom 22. September 2017 hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin. 3 4 5 6 7 8 - 4 - II. Die Rechts beschwerde führt zur Aufhebung des die Berufung verwerfe n- den Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: Die Berufung sei unzulässig, da die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegung der Berufung nicht prozessfähig gewesen sei. Sie habe ihre Prozessfähigkeit mit dem Tod des Geschäftsführers der Komplementär - GmbH verloren, weil die M. Verwaltungsgesellschaft mbH dadurch füh rungslos im Sinne von § 35 Abs. 1 Sat z 2 GmbHG geworden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass nach dem Tod des Geschäftsführers ein (Not - ) G eschäftsführer oder ein Liquidator nach § 66 Abs. 5 GmbHG bestellt oder ein Nachtragsliquidator nach §§ 145, 146 HGB rechtsgeschäftlich oder gerichtlich ein gesetzt worden sei. Die nach Einlegung der Berufung erfolgte Genehmigung der vollmachtl o- sen Vertretung im Prozess durch die Prokuristin habe nicht dazu geführt, dass die Klägerin ihre fehlende Prozessfähigkeit bezogen auf den maßgeblichen A b- lauf der Ber ufungsfrist wiedererlangt habe. Die Prozessfähigkeit einer nicht mehr durch einen Geschäftsführer vertretenen GmbH könne zwar aufgrund e i- ner wirksam erteilten Prozessvollmacht nach §§ 86, 246 Abs. 1 ZPO fortbest e- hen. Der Berechtigte könne die schwebende Un wirksamkeit eines eingelegten Rechtsmittels infolge der vollmachtlosen Vertretung der Partei auch mit rückwi r- kender Kraft heilen, solange noch keine das Rechtsmittel als unzulässig verwe r- fende Entscheidung ergangen sei. Im Streitfall sei aber weder bei Kla geerh e- bung noch im Zeitpunkt der Erteilung der Prozessvollmacht zur Einlegung der 9 10 11 12 - 5 - Berufung ein Geschäftsführer bestellt gewesen. Es fehle daher an der fortwi r- kenden Legitimation einer Rechtshandlung durch einen G eschäftsführer. III. Dies hält der rech tlichen Nachprüfung nicht stand. 1. a) Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechts beschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angefochtene Entscheidung verletzt das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf Gewährung wirkungsvollen Recht s- schutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfa h- rensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, NJW 2005, 814, juris Rn. 12; BGH, Beschluss vom 2 2. N ovember 2017 - VII ZB 67/15 Rn . 9, FamRZ 2018, 281 ; Beschluss vom 8. Oktober 2013 - VIII Z B 13/13 Rn. 8, NJW RR 2014, 179 ). So liegt der Fall hier aus den nachstehend unter III. 2. g e- nannten Gründen. b) Die Rechtsbeschwerd e ist auch im Übrigen ungeachtet der möglic h- erweise fehlenden Prozessfähigkei t der Klägerin zulässig, da auch eine Partei, deren Prozessfähigkeit in der Vorinstanz verneint worden ist, wirksam ein Rechtsmittel einlegen kann, um eine ander e Beurteilung zu erreichen (st. Rspr. ; vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6 . Dezemb er 2013 - V ZR 8/13 Rn. 4, FamRZ 2014, 553; Urteil vom 4. November 1999 - III ZR 306/98, BGHZ 143, 122, juris Rn. 5; Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, BGHZ 110, 294, 13 14 15 - 6 - juris Rn. 8; Urteil vom 22. Dezember 1982 - V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, juris Rn. 8 ). Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist ferner bereits deshalb von der Existenz und Parteifähigkeit der Klägerin auszugehen, weil das Berufungsg e- richt diese als existent und parteifähig ein gestuft hat (vgl. zur Parteifähigkeit BGH, Urteil vom 25. Oktobe r 2010 - II ZR 115/09 Rn. 22, NJW - RR 2011, 115) . 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Ber u- fung der Klägerin nicht wegen mangelnder Prozessfähigkeit als unzulässig ve r- worfen werden. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgeri chts war der Prokuristin von der Klägerin Einzelprokura zu einem Zeitpunkt erteilt worden , als der G e- schäftsführer der Komplementär - GmbH noch nicht verstorben war . Für die Rechtsbeschwerdeinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellu n- gen des Berufungsge richts f erner davon auszugehen, dass auch die Kompl e- mentär - GmbH jedenfalls bis zum End e des Jahres 2014 existierte. b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zwar im Ausgang s- punkt zutreffend angenommen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Einlegu ng der Berufung nicht gesetzlich vertreten und zu diesem Zeitpunkt nicht prozes s- fähig war. Eine Gesellschaft in der Rechtsform e iner GmbH & Co. KG wird gemäß § 164 Abs. 1 Satz 1 HGB durch die Komplementär - GmbH vertreten. Diese wiederum wird nach § 35 A bs. 1 Satz 1 GmbHG durch den oder die Geschäft s- führer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Verliert die GmbH ihren (Allein - ) Geschäftsführer und gesetzlichen Vertreter - wie hier die Kompleme n- 16 17 18 19 20 21 - 7 - tär - GmbH durch den Tod von K. M. am 17. Juni 2010 - wird sie führungslos im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. Das hat zur Folge, dass die GmbH ihre Prozessfähigkeit verliert (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2010 II ZR 115/09 Rn. 12, NJW - RR 2011, 115; Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZB 257/05 Rn. 11, ZIP 2007, 144 ; Urteil vom 8. Februar 1993 II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 11 ). Für eine GmbH & Co. KG , deren Komplementär - GmbH führungslos wird, gilt Entsprechendes. c) Dies führt indes nicht zu r Unzuläs sigkeit der Berufung, weil die Prok u- ristin e ine Prozessvollmacht zur Einlegung der Berufung wirksam auch noch zu einem Zeitpunkt erteilen konnte, als die Klägerin führungslos war. a a ) Für die zulässige Einlegung eines Rechtsmittels durch eine Gesel l- schaft ohne gesetzlichen Vertre ter reicht es au s , wenn sie noch als prozessf ä- hige Gesellschaft einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertret ung beauftragt und Au f- trag zur Einlegung des Rechtmittels erteilt hat . Eine solche Vollmacht wird gemäß § 86 ZPO durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt, und zwar unabhängig davon, ob diese Veränderung vor oder nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit stattgefunden hat . (st. Rspr. ; vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 - XI ZR 95/93, NJW - RR 1994, 542 , juris Rn. 8 ; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263 , juris Rn. 10; BAGE 100, 369 , juris Rn. 29 f. ; BFHE 191, 494 , juris Rn. 13 ff.). Deshalb ist § 86 ZPO auch dann anzuwenden, wenn der Wegfall nach Erteilung der Vollmacht, aber noch vor Einleitung des Rechtsstreits eingetret en ist ( vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369 , juris Rn. 2 9 f. ). D er Prozessb evollmächtigte kann auch in diesem Fall wirksam Klage erheben, ein Rechtsmittel einlegen und einen postulationsfähigen Rechtsanwal t für die Revisionsinstanz beauftragen. Voraussetzung für die Anwendung des § 86 ZPO ist, dass der Wegfall der Prozessfähigkeit des Vol l- 22 23 - 8 - machtgebers nach der Erteilung der Vollmacht eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 1 21, 263, juris Rn. 10; BAGE 100, 369 , juris Rn. 29 f.) . b b ) Entsprechendes gilt , wenn eine partei - und prozessfähige Handel s- g esellschaft eine Prokura erteilt hat. Die Prokura umfasst gem äß § 49 Abs. 1 HGB die Voll macht zur Prozessführung für alle Rechts treitigkeiten, die sich auf den Betrieb des Handelsgeschäfts beziehen (vgl. Stein/Jonas/Ja c oby, ZPO, 23. Aufl. , vor § 80 Rn. 20). Diese Vollmacht zur Prozessführung ist jede n- falls bei Rechts streitigkeiten , bei denen der Prokurist wegen fehlender Postulatio nsfähigkeit nicht in der Lage ist, den Prozess im Namen des Inhabers des Handelsgeschäfts selbst zu führen , übertragbar . Die Prokura ermächtigt daher ihrerseits , einem postulationsfähigen Rechtsanwalt eine Prozessvol l- macht zur Einlegung eines Rechtsmittels zu erteilen (vgl. Stein/Jonas/Ja c oby, ZPO, 23. Aufl. , § 81 Rn. 15). c c ) Nach den unter Bezugnahme auf den Handelsregisterauszug g e- troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Prokuristin spätestens am 26. Januar 2009 Einzelprokura erteilt wor den. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin pro zessfähig , da der Geschäftsführer der Komplementär - GmbH seinerzeit noch nicht verstorben war. Die Prokura ist durch d essen Tod nicht erloschen (vgl. § 52 Abs. 3 HGB). Aufgrund der wirksam erteilten Einzelpro kura war die Prokuristin unb e- schadet der späteren Führungslosigkeit der Klägerin befugt , den in der Ber u- fungsinstanz täti gen Prozessbevollmächtigten mit der Einlegung der Berufung zu beauftragen . Der vorliegende Rechtsstreit bezieht sich auf ein Leasingfah r- zeug, dessen Halterin die Klägerin ist, und damit auf den Betrieb des Handelsgeschäfts der Klägerin. 24 25 26 - 9 - 3 . Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Be stand haben und ist aufzuheben. Da die Sache nicht zur End en t- scheidung reif ist (vgl. § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO ) , ist sie zur erneuten Entsche i- dung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 5 77 Abs. 4 Satz 1 ZPO) . IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Klägerin nach dem - vor Klageerhebung eingetretenen - Tod des Komma n- ditisten K. M. mit einem anderen Kommanditisten fortgesetzt wurde. Nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB führt der Tod eines Gesellschafters einer Kommanditgesellschaft zu dessen Ausscheiden, falls nicht im Gesel l- schaftsvertrag Abweichendes bestimmt ist. Sollte K. M. mit seinem Tod am 17. Juni 2010 aus der Klägerin als Kommanditist ausgeschieden und als G e- sellschafterin nur die Komplementä rin M . Verwaltungsgesel l schaft mbH verbli e- ben sein , wäre eine liq u idationslose Vollbeendigung der Klägerin unter Gesam t- rechtsnachfolge der einzig verbliebenen Gesellschaf terin, der Komplementärin M. Verwaltungsgesellschaft mbH, einget reten (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01 , NZG 2004, 611 , juris Rn. 4 ; Urteil vom 1. Juni 2017 - VII ZR 277/15 Rn. 38, NJW 2017, 3521 ). In die sem Fall wäre die der Prokuristin erteilte Prokura nicht erloschen, weil der Rechtsträger des U n- ternehmens durch die etwaige l iquidationslose Vollbeendigung unter Gesam t- rechtsnachfolge der Komplementär - GmbH - wenn auch in anderer Form - fortbesteht (vgl. OLG Köln, GmbHR 1996, 773 f., zur formwechselnden Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG ; Staub/Joost, HGB, 5. Aufl., § 5 2 Rn. 56; MünchKommHGB/Krebs, 4. Aufl., § 52 27 28 29 - 10 - Rn. 33). Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die im Namen der Klägerin ab gegebenen Prozesshandlungen als Prozesshandlungen im Namen der Gesamtrechtsnachfolgerin auszulegen sind, wobei ge gebene n- falls das Rubrum zu berichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14 ; Urteil vom 8. Februar 1993 - II ZR 62/92, BGHZ 121, 263, juris Rn. 1 1 ). 2. D as Berufungsgericht wird gegebenenfalls Festste llungen dazu zu tre f fen haben, ob eine liq u idationslose Vollbeendigung der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 2004, 611 , juris Rn. 4; Urteil vom 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430, juris Rn. 14 ) durch die Löschung der Komplementä r - GmbH im Handelsregister am 1. Juli 2015 unter Gesamtrec htsnachfolge des einzig verblie benen Gesellschafters ( Kommandi ti s- ten oder Kommanditistin ) eingetreten ist und damit ein gesetzlicher Parteiwec h- sel während des Berufungsverfahrens stat tge funden hat, be vor die Löschung 30 - 11 - der Klägerin im Handelsregister am 9. Dezember 2015 erfolgte. Wenn dies der Fall wäre, wäre n auf diesen Rechtsübergang die §§ 239, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, NZG 20 04, 611 , juris Rn. 4). Pamp Kartzke Jurgeleit Sacher Brenneisen Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 10.10.2014 - 331 O 469/10 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 22.09.2017 - 3 U 196/14 -
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