BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 8/15 vom 21. Oktober 201 5 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1; HGB § 92a Abs. 1 Satz 1 Der in einem Handelsvertretervertrag enthaltenen Bestimmung "Frau F. ist als selbständiger Bausparkassen - /Versicherungsvertreter/ - in nach § 92 i.V.m. §§ 84 ff. HGB im Hauptberuf ständig damit betraut, ausschließlich für die P. und ihre Produktpartner Bauspar - , Finanzierungs - und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln" ist ein vertra gliches Tätigkeitsverbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB zu entnehmen (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117). BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII ZB 8/15 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 201 5 durch die Richter Dr. Kartzke, Half meier un d Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin nen Graßnack und S a cher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 2. Zivilsena ts des Kammergerichts vom 26. Februar 2015 aufg e- hoben. D ie Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf b is zu 2.000 Gründe: I. Die Parteien streiten über den richtigen Rechtsweg. Die Klägerin bietet Finanzdienstleistungen an. Sie bedient sich beim V e r- trieb eines bundesweiten Netzes von Handelsvertretern . Am 29. März 2010 schlossen die Parteien einen " Handelsvertreterve r- trag " , der auszugsweise folgende Bestimmungen enthält: 1 2 3 - 3 - "§ 1 Rechtsstellung 1. Frau F. [= Beklagte] ist als selbständiger Bausparkassen - /Ver - siche rungs vertreter/ - in nach § 92 i.V.m. §§ 84 ff. HGB im Hauptb e- ruf ständig da mit betr aut, ausschließlich für die P. [= Klägerin] und ihre Produktpartner Bauspar - , Finanzierungs - und Vermögensau f- bauprodukte zu vermitteln. § 4 Übernahme weiterer Vertretungen und sonstiger Tätigkeiten 1. Der FM [= Beklagte] verpflichtet sich, währe nd der Vertrag s- dauer ohne schriftliche E inwilligung der P. weder für ein von ihm selbst noch von Dritten betriebenes, gleichen oder ähnlichen G e- schäftszwecken dienendes Unternehmen (z.B. Kreditinstitute, Versicherungen, Kapitalanlagegesellschaften, Kapital sammelste l- len und Maklerunternehmen jeder Art) unmittelbar noch mittelbar tätig zu werden. Die Einwilligung kann widerrufen werden. 2. Die Ausübung einer sonstigen beruflichen Tätigkeit bleibt dem FM unbenommen, solange sie mit der Erfüllung dieses Vertra ges vereinbar ist. Die Übernahme aller sonstigen Tätigkeiten ist der P. zuvor schriftlich anzuzeigen. Die P. kann bei wesentlicher Beei n- trächtigung der vertraglichen Pflichten/ der bestehenden Intere s- sen, der zusätzlichen Tätigkeit widersprechen bzw . ihre Beend i- gung verlangen. Kommt der FM dem nicht nach, kann die P. den Vertrag kündigen. Eine Konkurrenztätigkeit ist unzulässig und b e- rechtigt zur Kündigung aus wichtigem Grund. Das Vertrags verhältnis wurde zum Ablauf des 31. Dezember 2012 bee n- det. Mi t ihrer Klage macht die Klägerin einen Anspruch gegen die Bekl agte auf Rückzahlung vorschüssig gezahlter, jedoch ihrer Ansicht nach nicht ve r- 4 5 - 4 - die n ter Provision en geltend . Die eingeklagte Haupt f o rderung beläuft s ich auf 7.483,24 . Das Landgericht hat durc h Beschluss gemäß § 17a GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben, den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklä rt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht B. verwiesen. Dagegen wendet sich die Kl ä- gerin mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie erstrebt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. II. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufh e- bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründun g seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Rechtsstreit falle nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 A r bGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB in die ausschließliche Zuständigkeit der A r- beitsgerichte. Die Beklagte gelte jedenfalls nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmerin, d a sie für die Klägerin als Einf irmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB tätig gewesen sei. Zwar sei der Beklagten nach dem mit der Klägerin geschlossenen Handelsvertretervertrag nicht von vornherein untersagt gewesen , neben ihrer Vermittlungstätigkeit für die Klägerin eine andere berufl i- che Tätigkeit auszuüben. Die Klägerin habe aber gemäß § 4 Abs. 2 des Ve r- 6 7 8 9 - 5 - trags das Recht gehabt, einer zusätzlichen Tätigkeit der Beklagten zu wide r- sprechen. Dies stelle eine Einschränk ung der Betätigungsfreiheit der Beklagten dar, die so erheblich sei, dass sie wertungsmäßig einem Tätigkeitsverbot gleichgestellt werden müsse. Die Beklagte habe die nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblich e Verdiens t- grenze von monatlich 1.000 t der letzten sechs Monate des Vertragsverhältn i sses , also von Juli bis Dezember 2012, nicht überschritten. Das folge aus den Angaben der Klägerin in der Anspruchsbegründungsschrift, wonach die der Beklagten monatlich gutgeschriebene Provision abzüglich de r im selben Monat stornierten Provision niemals mehr als 600 und teilweise sogar negativ ausgefallen sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. a) Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte al le bürgerl i- chen Rechtsstreitigkeiten, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwa l- tungsbehörden oder Verwaltungsgeric hten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich z u- ständig für näher bezeichnete bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbei t- nehmern und Arbeitgebern. Als A ngestellter - und damit gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs . 1 Nr. 3 ArbGG - gilt g e- mäß § 84 Abs. 2 HGB derjenige, der, ohne selbständig im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließe n. Handelsvertreter im Sinne der § § 92, 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Pers o- nenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen 10 11 12 - 6 - Leistungen des Unternehmers festgesetz t werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen h a- ben. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG die vorgreifliche Sonderregelung; § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG enthält eine in sich g e- schlossene Zustän digkeitsregelung, die es verbiete t, Handelsvertreter im Sinne der § § 92, 84 Abs. 1 HGB unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Pe r- sonen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbG G zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2013 VII ZB 45/12, ZVertriebsR 2013, 318 , 319 , juris Rn. 18 ; Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 23; B eschluss vom 25. Oktober 2000 - VIII ZB 30/00, NJOZ 2001, 42, 44 , juris Rn . 13 m . w . N.). b) Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob die Beklagte als Arbei t- nehmerin der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzustufen ist. F ür die Rechtsbeschwerdeinstanz ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die s nicht der Fall ist. c) Die Z uständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwerd e- gericht gegebene n Begründung nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB gestützt werden. aa) Der rechtlichen Nachprüfung hält es allerdings im Ergebnis stand, dass das Beschwerdege richt die Beklagte als Einf irmenvertreterin im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB eingestuft hat. Dies folgt jedenfalls aus der gemäß § 1 Abs. 1 vertraglich vereinbarten Rechtsstellung der Beklagten. 13 14 15 - 7 - ( 1) Wird einem Handelsvertreter auferlegt, hauptberuflich für den Unte r- nehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat, so ist er nach Sinn und Zweck des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB als Einfirme n- vertreter kraft Vertrags einzustufe n. Ein solcher Handelsvertreter ist zwar nicht völlig von di esem Unternehmer abhängig, sofern ihm eine nebenberufliche T ä- tigkeit gestattet ist. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ist ein solcher Handelsvertreter jedoch einem Angestellten ähnlich a ngenähert wie ein Ha n- delsvertreter, dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18). Denn er ist - ähnlich wie ein hauptberuflich A n- g estellter - verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer anderweitigen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein nicht in den Anwendungsbereich des § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB fallender Mehrfirmenvertreter (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 VII ZB 16/14, ZVertriebsR 2015, 117 Rn. 18). (2) Unter Berücksichtigung dieser Gr undsätze ergibt sich aus § 1 Abs. 1 ein vertragliche s Verbot der Tätigkeit für weitere Unternehmer im Sinne des § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB. D er genannten Vertragsbestimmung ist die Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen, hauptberuflich für die Klägerin tätig zu werden. bb ) Von Rechtsfehlern beeinf lusst ist dagegen die Auffassung des B e- schwerdegerichts, die von der Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Ve r- tragsbeendigung bezogene durchschnittliche monatliche Vergütung belaufe sich unter Berücksichtigung einer Saldierung von gutgeschriebenen und sto r- nierten Provisionen auf nicht mehr als 1.000 16 17 18 - 8 - (1) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Ve r- tragsverhältnisses im Durchschnitt monat lich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprü che des Ha n- delsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Fe b- ruar 2015 VII ZB 36/14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 11 ; Beschluss vom 28. Juni 2011 VIII ZB 91/10, NJW - RR 2011, 1255 Rn. 17 ). Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte Provisionsvorschüsse sind aber insoweit als Vergütung an zurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt e ntstandene Provisionsansprüche gedeckt we r- den ( vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 VIII ZB 91/10, NJW - RR 2011, 1255 Rn. 17; Urteil vom 9. Dezember 1963 VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, 498 , zu Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs [Recht der Handelsvertreter ] , BGBl. I 1953 S. 771, 776, der Vorläufer vorschrift von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). (2) Die Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen nicht erkennen, dass es bei der Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertrag s- verhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Verg ü- tung den vorstehend genannten Grundsätzen hinreichend Rechnung getragen hätte. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts erhielt die Beklagte jeweils Provisionsvorschusszahlungen für von ihr vermittelte Verträge. In we l- chem Umfang an die Beklagte in den letzten sechs Monaten des Vertragsve r- hältnisses gezahlte Provisionsvorschüsse nachträglich durch unbedingt en t- standene Provisionsansprü che gedeckt werden , kann auf der Grundlage der vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden. 19 20 - 9 - 3. Die angefochtene Entscheidung kann danach nicht bestehenbleiben. Sie ist aufzuheben. Der Senat kann mangels hinreichen der Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO. Die Sache ist de s- halb zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerd e- verfahrens, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO. 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a ) Das Beschwerdegericht wird, sofern es die Beklagte nicht als Arbei t- nehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einstuft, unter Berücksicht i- gung der vorstehend genannten Grundsätze Fes tstellungen zur während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich von der Beklagten bezogenen Vergütung zu treffen haben. b) Sollte das Beschwerdegericht feststellen, dass die Summe der der Beklagten in den letzten se chs Monaten des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provis i- onsansprüche gedeckt werden, den Betrag von , so wird es sich gegebenenfalls mit den nach dem Vorbringen der Klägeri n vorgenomm e- nen Stornierungen zu befassen haben. Eine Berücksichtigung von Provision s- rückforderungsansprüchen des Unternehmers kommt bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handelsvertret ers allein dann in Betracht, wenn sie in den let z- ten sechs Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in diesem Zeitraum gezahlte Provisionsvorsc hüsse, die nachträglich durch unbedingt e ntstandene Provisionsansprü che gedeckt werden, betreffen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 VII ZB 36/ 14, ZVertriebsR 2015, 116 Rn. 12 ). Sind in den letzten sechs Monaten vor Beend i- 21 22 23 24 - 10 - gung des Vertragsverhältnisses entstandene Provisionsansprüche oder in di e- sem Zeitraum gezahlt e Provisionsvorschüsse, die nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsansprüche gedeckt werden, nachträglich wieder entfa l- len, so können die darauf geleisteten Zahlungen nicht mehr als Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 196 4 , 497, 498 ). c ) Das Beschwerdegericht wird gegebenenfalls zu b eachten haben, dass b ei der Prüfung der Rechtswegzuständigkeit nach § 17a GVG die zuständi g- keitsbegründenden Tatsachen dann keines Beweises bedürfen , wenn sie gleichzeitig notwendige Tatbestandsmerkmale des schlüssig dargelegten A n- spruchs selbst sind (dopp elrelevante Tatsachen). Dann ist für die Frage des Rechtswegs die Richtigkeit des Klagevortrags zu unterstellen (vgl. BGH, B e- schluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14). Handelt es sich nicht um doppelrelevante Tatsachen, so ist nich t allein der Sachvortrag der klagenden Partei Grundlage der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs. Vielmehr hat der Kläger dann die für die Begründung der Recht s- wegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese best reitet (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 18). d ) Das Beschwerdegericht wird ferner gegebenenfalls zu beachten h a- ben, dass n ach § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt wird; b eachtlich sind hingegen etwaige 25 26 - 11 - Veränderungen nach Rechtshängigkeit, durch die ein zunächst unzuständiges Ge richt zuständig wird ( vgl. BGH, Beschluss vom 11. Ja nuar 2001 V ZB 40/99, NJW - RR 2001, 1007, 1008 , juris Rn. 4 , m . w . N.). Kartzke Halfmeier Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.08.2014 - 8 O 2/14 - KG Berlin, Entscheidung vom 2 6 .02.2015 - 2 W 3/15 -
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