BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 84/05 vom 22. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG 247 9 Abs. 1 Bf, Cb; HOAI 247 8 Abs. 2 a) Eine Klausel in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in H366he von 95 v.H. des Ho-norars f374r die nachgewiesenen Leistungen einschlie337lich Umsatzsteuer gew344hrt werden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des 247 8 Abs. 2 HOAI ab. b) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des Auf-tragnehmers unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leis-tungen aller Leistungsphasen des 247 15 Abs. 2 HOAI enth344lt, eine Teilschlusszah-lung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leis-tungen vereinbart ist und die Schlusszahlung f374r die Leistungsphasen 5 bis 9 erst f344llig wird, wenn der Auftragnehmer s344mtliche Leistungen aus dem Vertrag erf374llt hat. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2005 - VII ZB 84/05 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Ha337, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. Juni 2005 wird zu-r374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsbe-schwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 20.900 200. Gr374nde: I. Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin in einem Generalplanungsvertrag im Jahre 1997 mit Architektenleistungen f374r die Herrichtung eines Geb344udes in B. . Die Kl344gerin sollte u.a. Leistungen der Geb344udeplanung (Leistungspha-sen 1 bis 9 des 247 15 Abs. 2 HOAI), der Tragwerksplanung und der Technischen Ausr374stung 374bernehmen. Der Vertrag sah unter Ziff. 6.7.2.2 vor, dass Schluss-zahlungen m366glich sind, wenn die f374r die Berechnung des Honorars ma337ge-benden Kosten feststehen (nach Kostenfeststellung), der Auftragnehmer s344mt-liche Leistungen aus dem Vertrag erf374llt und eine pr374fbare Rechnung einge-reicht hat. Die Parteien haben sich darum gestritten, ob sich unter Ber374cksichti-gung der vor dem Vertragsschluss gef374hrten Verhandlungen daraus das Recht ergibt, nach Abschluss der Leistungsphase 8 eine Teilschlusszahlung zu ver-langen. Unter 247 7 der von der Beklagten verwendeten "Allgemeinen Vertrags- 1 - 3 - bestimmungen - AVB - zu den Vertr344gen f374r freiberuflich T344tige" ist folgendes geregelt: "7.1. Auf Anforderung des Auftragnehmers werden Abschlagszah-lungen in H366he von 95 v.H. des Honorars f374r die nachgewiesenen Leistungen einschlie337lich Umsatzsteuer gew344hrt. Abschlagszah-lungen sind binnen 18 Werktagen nach Zugang des pr374fbaren Nachweises zu leisten. 7.2. Eine Teilschlusszahlung einschlie337lich Umsatzsteuer wird f374r die Haushaltsunterlage - Bau - gew344hrt, wenn die Haushaltsunter-lage - Bau - baufachlich genehmigt ist und der Auftragnehmer eine pr374fbare Rechnung eingereicht hat. Die Schlusszahlung f374r die 374brigen Leistungen wird f344llig, wenn die f374r die Berechnung des Honorars ma337gebenden anrechenbaren Kosten feststehen, der Auftragnehmer s344mtliche Leistungen aus diesem Vertrag erf374llt und eine pr374fbare Rechnung eingereicht hat." Die Beklagte zahlte auf eine Teilschlussrechnung f374r die nach Abschluss der Leistungsphasen 1 bis 4 des 247 15 Abs. 2 HOAI erbrachten Leistungen die sich daf374r aus dem Vertrag ergebende Verg374tung. Auf die Abschlagsrechnun-gen f374r die nach Abschluss der Leistungsphasen 5 bis 8 des 247 15 Abs. 2 HOAI erbrachten Leistungen zahlte die Beklagte 95 v.H. der vertraglichen Verg374tung. Die Kl344gerin hat mit ihrer Teilschlussrechnung vom 17. Dezember 2003 f374r die bis zum Abschluss der Leistungsphasen 5 bis 8 des 247 15 Abs. 2 HOAI erbrach-ten Leistungen aus allen beauftragten Leistungsbildern Verg374tung in vollem Umfang verlangt. Sie hat Klage auf Zahlung der weiterhin einbehaltenen 5 v.H. in H366he von 899.219,40 200 erhoben. Diesen Betrag hat sie als Schlusszahlung, hilfsweise als Abschlagszahlung verlangt. 2 - 4 - Die Parteien haben den Rechtsstreit in der ersten Instanz 374bereinstim-mend f374r erledigt erkl344rt. Das Landgericht hat der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits gem344337 247 91a ZPO auferlegt und dies damit begr374ndet, die Partei-en h344tten unter Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages eine Einigung dahin erzielt, dass nach Abschluss der Leistungsphase 8 des 247 15 Abs. 2 HOAI eine Teilschluss-rechnung f374r die bis dahin erbrachten Leistungen gelegt werden k366nne. Die Be-schwerde der Beklagten ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. 3 II. Das Beschwerdegericht f374hrt aus, aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages ergebe sich nicht das Recht der Kl344gerin, nach Abschluss der Leistungsphase 8 eine Teilschlusszahlung zu verlangen. Denn nach dieser Regelung sei Vorausset-zung, dass die Kl344gerin die vertraglichen Leistungen vollst344ndig erbracht habe. Da die Leistungen der Leistungsphase 9 des 247 15 Abs. 2 HOAI nicht erbracht worden seien, liege diese Voraussetzung nicht vor. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass die Kl344gerin vorvertraglich beanstandet habe, dass das Recht zur Teilschlussrechnungslegung nach der Leistungsphase 8 in dem Ver-tragsentwurf fehle. Die Beklagte habe auf diese Beanstandung mit dem Hinweis auf 247 7.2 Satz 2 der AVB reagiert. Diese Regelung sei daraufhin nahezu w366rt-lich in den Vertragstext 374bernommen worden. Das lasse keine andere Deutung zu, als dass die Beklagte an der Regelung des 247 7.2 Satz 2 AVB festhalten wollte. 4 Der Kl344gerin stehe die Auszahlung der einbehaltenen 5 v.H. der Verg374-tung als Abschlagszahlung nach 247 8 Abs. 2 HOAI zu. Die Einschr344nkung in 247 7.1 Satz 1 der AVB, wonach Abschlagszahlungen nur zu 95 v.H. nachgewie- 5 - 5 - sener Leistungen erbracht w374rden, sei unwirksam. Sie benachteilige den Auf-tragnehmer unangemessen und halte daher der Inhaltskontrolle nach 247 9 Abs. 1 AGBG nicht stand. 6 247 8 Abs. 2 HOAI gestehe dem Architekten in Abweichung von dem 1997 noch geltenden Werkvertragsrecht Abschlagszahlungen f374r nachgewiesene Leistungen zu. Aus 247 8 Abs. 2 HOAI k366nne nicht gefolgert werden, dass die erbrachten Leistungen zu 100 v.H. zu verg374ten seien. Zumindest k366nne das wegen des Begriffs "Abschlag" nicht als wesentlicher Grundgedanke der Rege-lung angesehen werden. Grunds344tzlich sei wegen der Unsicherheiten einer Ab-schlagsforderung der Einbehalt von 5 v.H. der Verg374tung auch nicht zu bean-standen. Die unangemessene Benachteiligung folge daraus, dass dieser Ein-behalt auch noch vorgenommen werde, bis die Leistungsphase 9 erf374llt sei. Das k366nne zu einer Hinausz366gerung der Auszahlung um bis zu f374nf Jahre f374h-ren. Diese Verz366gerung sei nicht gerechtfertigt, denn die Leistungen nach den Leistungsphasen 5 bis 8 k366nnten zeitnah anhand der Kostenfeststellung, deren Aufstellung Teil der Arbeiten der Leistungsphasen 8 sei, sicher festgestellt wer-den. Der H366he nach seien sich die Parteien 374ber den Anspruch im Wesentli-chen einig. Die Abweichung von 20.000 200 mache bei einem Gesamtanspruch von 899.000 200 keinen die Kostenentscheidung beeinflussenden Teil aus, 247 92 Abs. 2 ZPO. 7 - 6 - III. 8 Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 9 Die Vorinstanzen haben der Beklagten zu Recht die Kosten des Rechts-streits auferlegt, 247 91a ZPO. Die Klage h344tte Erfolg gehabt. 10 Auf das Schuldverh344ltnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Anspruch der Kl344gerin nicht aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages hergeleitet. Auch unter Ber374cksichtigung der vor-vertraglichen Korrespondenz ergibt sich kein Anspruch der Kl344gerin auf eine Teilschlusszahlung der Verg374tung f374r die Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 aus Ziff. 6.7.2.2 des Vertrages. 11 Die Kl344gerin konnte als Abschlagszahlung 100 v.H. der sich aus der HOAI ergebenden Verg374tung f374r die bis zum Abschluss der Leistungsphase 8 des 247 15 Abs. 2 HOAI erbrachten Leistungen verlangen. Das ergibt sich aus 247 8 Abs. 2 HOAI. Die davon abweichende Regelung des 247 7.1 Satz 1 der AVB ist unwirksam, denn sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, 247 9 Abs. 1 AGBG. 12 1. Inwieweit die vertragliche Regelung der Abschlagszahlung unange-messen ist, muss sich an dem gesetzlichen Leitbild orientieren. Denn nach 247 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu-nehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetz-lichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Zum Zeit-punkt des Vertragsschlusses sah das B374rgerliche Gesetzbuch allerdings keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen vor. 247 632a BGB ist erst durch das Gesetz 13 - 7 - zur Beschleunigung f344lliger Zahlungen vom 30. M344rz 2000 (BGBl. I 330) mit Wirkung f374r Vertragsabschl374sse ab dem 1. Mai 2000 eingef374hrt worden. 14 Leitbildcharakter im Sinne des 247 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG hat jedoch 247 8 Abs. 2 HOAI (Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil Rdn. 326; LG K366ln, BauR 1999, 1206). Danach kann der Auftragneh-mer in angemessenen zeitlichen Abst344nden f374r nachgewiesene Leistungen Ab-schlagszahlungen fordern. Die Regelung gew344hrt dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlungen unter den genannten Voraussetzungen. Sie dient dazu, dem Auftragnehmer eine vorl344ufige Verg374tung zu verschaffen, ob-wohl seine Leistung noch nicht vollst344ndig vertragsgem344337 erbracht ist und er deshalb noch keine Honorarschlussrechnung einreichen kann, mit der er den Verg374tungsanspruch gem344337 247 8 Abs. 1 HOAI f344llig stellt. a) 247 8 Abs. 2 HOAI ist wirksam. Die Regelung ist von der in Art. 10 247 1 und 2 des Artikel-Gesetzes (MRVG) erteilten Erm344chtigungsgrundlage gedeckt. Das hat der Senat bereits entschieden (BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 242 f.; inzident: Urteil vom 5. November 1998 - VII ZR 191/97, BauR 1999, 267, 268 = ZfBR 1999, 98). Diese Entscheidung wird von denjenigen kritisiert, die 247 8 HOAI f374r verfassungswidrig halten (z.B. Locher/ Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 5; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., 247 8 Rdn. 3 jeweils m.w.N. vgl. auch Wenner, EWiR 1998, 1139). Die Kritik gibt zu einer 304nderung der Rechtsprechung keine Veranlassung. Sie wiederholt im Wesentlichen die Argumente, die der Senat bereits beschieden hat. Der Einwand, 247 8 HOAI sei keine Regelung zur Bemessung des Honorars und nur daf374r sei die Erm344chtigung erteilt, l344sst insbesondere unber374cksichtigt, dass die Erm344chtigungsverordnung nicht allein zum Erlass einer Preisverord-nung erm344chtigt, sondern zu einer Honorarordnung. Eine derartige Ordnung der Honorare der Architekten und Ingenieure kann auch die F344lligkeit der Verg374- 15 - 8 - tung regeln, denn diese steht in engem Zusammenhang mit deren Berechnung. Das ergibt sich z.B. daraus, dass die pr374ff344hige Abrechnung in 247 8 Abs. 1 HOAI zur F344lligkeitsvoraussetzung erhoben wird, wodurch offenbar sicher gestellt werden soll, dass die aus der HOAI abgeleiteten Merkmale der Honorarermitt-lung auch in die Abrechnung einbezogen werden und damit ihr Geltungsan-spruch verst344rkt wird. b) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht 247 8 Abs. 2 HOAI f374r an-wendbar gehalten, obwohl das Honorar der Kl344gerin jedenfalls teilweise, vgl. z.B. 247 16 Abs. 3 HOAI, frei vereinbart werden konnte. Es 374berstieg f374r einzelne Leistungsbilder die Tafelwerte. Nach 247 1 HOAI gelten die Bestimmungen der Verordnung f374r die Berechnung der Entgelte f374r die Leistungen der Architekten und Ingenieure (Auftragnehmer), soweit sie durch Leistungsbilder oder andere Bestimmungen der Verordnung erfasst sind. Die Kl344gerin war mit Leistungsbil-dern der HOAI beauftragt. 247 8 HOAI, der im Sinne des 247 1 HOAI als Regelung zur Berechnung anzusehen ist, ist danach anwendbar. 16 2. Die Regelung in 247 7.1 Satz 1 der AVB benachteiligt den Auftragneh-mer unangemessen. 17 a) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht zugestimmt werden, soweit es die Auffassung vertritt, aus 247 8 Abs. 2 HOAI ergebe sich nicht, in wel-cher H366he der Architekt oder Ingenieur Abschlagszahlungen beanspruchen kann. Ein Einbehalt von 5 v.H. der Verg374tung sei deshalb grunds344tzlich unbe-denklich. 18 Nach 247 8 Abs. 2 HOAI hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlags-zahlungen f374r nachgewiesene Leistungen. Anders als z.B. in 247 16 Nr. 1 VOB/B ist nicht geregelt, dass der Abschlag in H366he des Wertes dieser Leistungen be-ansprucht werden kann. Das ergibt sich jedoch zwanglos aus dem Gesamtzu- 19 - 9 - sammenhang der Regelung. Denn der Anspruch auf Abschlagszahlungen kann sich nur am Wert der erbrachten Leistungen orientieren, weil die HOAI (wie auch der Vertrag) keinen anderen Bewertungsma337stab angibt. Die Abrechnung der Abschlagszahlung hat sich am Abrechnungssystem der HOAI zu orientie-ren, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes zul344ssig vereinbart. Es gibt keinen Anhaltspunkt daf374r, dass der Verordnungsgeber den Anspruch auf Ab-schlagszahlungen deshalb reduziert wissen wollte, weil es sich nur um eine vor-l344ufige Zahlung (Abschlag) handelt. b) Danach weicht eine Vereinbarung, nach der dem Auftragnehmer nur 95 v.H. des Wertes der erbrachten Leistungen zustehen, vom Leitbild der Ver-ordnung ab (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 12. Teil Rdn. 326; LG K366ln, BauR 1999, 1206 zu 90 v.H.). Der Senat muss nicht entscheiden, ob eine entsprechende Klausel in Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen des Auftraggebers stets unwirksam ist. Der Auftragnehmer ist jedenfalls dann unangemessen benachteiligt, wenn die Klausel in einem Ver-trag verwendet wird, der die Leistungen aller Leistungsphasen des 247 15 Abs. 2 HOAI enth344lt, eine Teilschlusszahlung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leistungen vereinbart ist und die Schlusszahlung f374r die Leistungsphasen 5 bis 9 erst f344llig wird, wenn der Auftragnehmer s344mtli-che Leistungen aus dem Vertrag erf374llt hat. Denn in diesem Fall kann der Auf-tragnehmer Schlusszahlung erst dann verlangen, wenn er neben den Leistun-gen aus den vorhergehenden Leistungsphasen auch alle Leistungen aus der Leistungsphase 9 erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - VII ZR 20/93, BGHZ 125, 111, 113; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 155/04, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Der Auftragnehmer kann dann f374r einen Zeitraum von typischer Weise f374nf oder noch mehr Jahren 5 v.H. der f374r die Leistungs-phasen 5 bis 8 verdienten (vorl344ufigen) Verg374tung nicht beanspruchen. 20 - 10 - aa) Dieser Zeitraum ergibt sich daraus, dass in aller Regel die Leistun-gen der Leistungsphase 8 zeitnah mit dem Abschluss der Bauma337nahmen und der Abnahme der Bauunternehmerleistungen erbracht sind (eventuell mit Aus-nahme des 334berwachens der Beseitigung der bei der Abnahme der Bauleistung festgestellten M344ngel), dass zu den Leistungen der Leistungsphase 9 die Ob-jektbegehung zur M344ngelfeststellung vor Ablauf der Verj344hrungsfristen der Ge-w344hrleistungsanspr374che gegen374ber den bauausf374hrenden Unternehmern ge-h366rt und dass die Gew344hrleistungsfristen h344ufig f374nf Jahre betragen, die sich durch Unterbrechung oder Hemmung verl344ngern k366nnen. In diesem Zeitraum muss der Auftragnehmer auf Liquidit344t in H366he des Einbehalts verzichten und er tr344gt auch das Insolvenzrisiko, das allerdings bei einem 366ffentlichen Auftrag-geber, wie die Beklagte, nicht anf344llt. Der Senat hat bereits darauf hingewiesen (Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 244 f.), dass es sach-lich nicht gerechtfertigt ist, dem Auftragnehmer einen betr344chtlichen Teil des Honorars f374r eine l344ngere Zeit vorzuenthalten, wenn die zu verg374tende Leistung erbracht ist. Zweck einer vertraglichen oder gesetzlichen Regelung, die einen Anspruch auf Abschlagszahlung verschafft, ist es, dem Auftragnehmer die Nachteile der Vorleistungspflicht zu nehmen. Der Senat hat deshalb in anderem Zusammenhang ausgef374hrt, dass eine K374rzung von Abschlagszahlungen auf 90 v.H. des Wertes der erbrachten Leistungen ohne triftigen Grund sachlich nicht gerechtfertigt ist (BGH, Urteil vom 23. November 1989 - VII ZR 228/88, BauR 1990, 207, 208 = ZfBR 1990, 70). Schlie337lich hat er die Regelung eines Einbehalts von 5 v.H. der nach 247 641 BGB f344lligen Verg374tung zur Sicherung der Gew344hrleistungsanspr374che in Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen des Auf-traggebers f374r unangemessen gehalten, weil der Auftragnehmer nach dem ge-setzlichen Leitbild einen Anspruch auf Auszahlung des Betrages hat, und die Unangemessenheit u.a. damit begr374ndet, dass das Liquidit344tsinteresse des 21 - 11 - Auftragnehmers unber374cksichtigt bleibt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). 22 cc) Die Vorenthaltung der dem Auftragnehmer zustehenden Abschlags-zahlung f374r den erw344hnten Zeitraum l344sst sich nicht mit sch374tzenswerten Inte-ressen des Auftraggebers begr374nden. Dass bis zur endg374ltigen Abrechnung in einer Schlussrechnung die endg374ltige Verg374tung noch nicht feststeht, ist kein ausreichender Grund. Die Beklagte hat nicht dargelegt und es ist auch sonst nicht erkennbar, welche Abweichungen der Abschlagsrechnung von der Schlussrechnung es rechtfertigen k366nnten, von der Abschlagszahlung einen Betrag von 5 v.H. der Verg374tung im Hinblick auf die Vorl344ufigkeit der Zahlung einzubehalten. Der pr374ff344hige Nachweis der dem Auftragnehmer nach 247 8 Abs. 2 HOAI zustehenden Verg374tung erfordert im Regelfall eine Abrechnung, die sich ebenso wie die Schlussrechnung an den Berechnungsfaktoren der HOAI orientiert (Pott/Dahlhoff/Kniffka, HOAI, 7. Aufl., 247 8 Rdn. 10a; Locher/ Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 60; Budde in Thode/Wirth/Kuffer, Praxis-handbuch Architektenrecht, 247 25 Rdn. 36; L366ffelmann/Fleischmann, Architek-tenrecht, 4. Aufl., Rdn. 1373). Es kann deshalb jedenfalls f374r die Abrechnung von Architekten- und Ingenieurleistungen nicht davon ausgegangen werden, dass die Anforderungen an die Pr374ff344higkeit von Abschlagsrechnungen erheb-lich geringer sind als die an die Pr374ff344higkeit der Schlussrechnung. Ob das f374r den Bauvertrag gilt (so noch BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186), kann dahinstehen. Das Beschwerdegericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass mit der Kostenfeststellung die anrechenbaren Kosten auch f374r die Abrechnung der Leistungsphase 8 feststehen. Zuvor k366nnen sich Abweichungen der in Ab-schlagsrechnungen berechneten Verg374tung von der endg374ltigen Verg374tung daraus ergeben, dass jedenfalls teilweise den Abschlagsrechnungen Kosten- 23 - 12 - ermittlungen aus vorhergehenden Leistungsphasen zugrunde liegen, 247 10 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 jeweils am Ende (vgl. auch L366ffelmann/Fleischmann, aaO, Rdn. 1383). Mit einer Abschlagsrechnung nach der Kostenfeststellung ist die letzte der vorrangig ma337geblichen Kostenermittlungen erbracht, so dass, abge-sehen von Fehlerkorrekturen, Abweichungen nicht mehr m366glich sind. Mit der Beendigung der Leistungsphase 8 sind auch m366gliche Unsicherheiten bei der Einordnung der Honorarzonen erledigt. Soweit es um den Umfang der erbrach-ten Leistungen geht, m374ssen diese in einer Abschlagsrechnung ohnehin nach-gewiesen werden. Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers in die Pr374fung ein, denn nicht nachgewiesene Leistungen werden nicht als Ab-schlag verg374tet. Die sonstigen Berechnungsfaktoren aus der HOAI oder der vertraglichen Vereinbarung stehen fest. Es ist demnach kein Grund erkennbar, einen Einbehalt von 5 v.H. der Verg374tung 374ber die Leistungsphase 8 hinaus f374r die bis dahin erbrachten Leistungen vorzunehmen. Dieser Grund k366nnte nicht darin gesehen werden, dass nur eine vorl344ufige und eventuell 374berschl344gige Pr374fung stattfindet. Fordert der Auftraggeber eine pr374fbare Abrechnung der Leistungen, so ist er auch gehalten, die Pr374fung sorgf344ltig vorzunehmen. Der Vertrag r344umt der Beklagten dazu im 334brigen eine Frist von 18 Werktagen ein. dd) Es mag allerdings sein, dass sich bei einer Schlussrechnungspr374fung Abweichungen von der Bewertung einer Abschlagsforderung ergeben, seien sie tats344chlicher, seien sie rechtlicher Art. Es besteht daher ein Risiko der 334berzah-lung. Der Auftraggeber kann ein Interesse daran haben, dieses Risiko durch eine Sicherungsvereinbarung absichern zu lassen. Der nicht durch eine Siche-rungsvereinbarung abgesicherte Einbehalt von Abschlagszahlungen 374ber die Leistungsphase 8 hinaus ist jedoch kein angemessenes Mittel, das Risiko der 334berzahlung abzusichern. Denn es entzieht dem Auftragnehmer die Liquidit344t und erlaubt ihm nicht, diesen Entzug durch eine anderweitige Sicherheit abzu-wenden. 24 - 13 - ee) Unerheblich ist entgegen der von der Beklagten in der Rechtsbe-schwerde vertretenen Auffassung, dass die Kl344gerin nach der vertraglichen Vereinbarung die M366glichkeit hat, nach Genehmigung der bis zur Leistungs-phase 4 erbrachten Leistungen eine Teilschlusszahlung zu verlangen. Das 344n-dert nichts daran, dass 5 v.H. der Verg374tung f374r die folgenden Leistungsphasen 5 bis 8 bis zur F344lligkeit der Schlusszahlung zur374ckgehalten werden k366nnen. Es muss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Auszahlung von nur 95 v.H. der Verg374tung in den ersten Phasen gerechtfertigt w344re. 25 Ebenso wenig kommt es darauf an, dass nach der Leistungsphase 4 nur noch 70 v.H. der Gesamtverg374tung verdient werden, so dass sich der Prozent-satz des einbehaltenen Honorars gemessen an der Gesamtverg374tung reduziert. Ma337stab ist nicht die gesamte Verg374tung, sondern die Verg374tung f374r die er-brachte Leistung. Im 334brigen w344re es auch nicht gerechtfertigt, ohne nachvoll-ziehbaren Grund einen geringeren Betrag als 5 v.H. einzubehalten. 26 ff) Unergiebig ist der Hinweis der Beklagten darauf, dass die Leistungs-phase 9, die nach der HOAI mit 3 v.H. der Gesamtverg374tung bewertet werde (der Vertrag sieht davon teilweise eine abweichende Bewertung vor), noch nicht erbracht worden sei und der Einbehalt das Dreifache dieser Bewertung nicht 374bersteige. Der Einbehalt ist, wie auch die Beklagte betont, kein Sicherheitsein-behalt, der Anspr374che wegen der noch nicht erbrachten Leistungen absichern soll. Es muss deshalb auch nicht entschieden werden, ob die Begr374ndung der Beschwerde einen solchen Einbehalt rechtfertigen w374rde. 27 3. Schlie337lich kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die Parteien individuell vereinbart h344tten, Abschlagszahlungen in H366he von 100 v.H. f374r die Leistungsphasen 5 bis 8 k366nnten nicht geltend gemacht wer-den. Sie haben lediglich ausgehandelt, dass eine Teilschlusszahlung nach der 28 - 14 - Leistungsphase 8 nicht verlangt werden kann. Damit haben sie keinerlei Ver-einbarungen 374ber Abschlagszahlungen getroffen. Dass die Unwirksamkeit der Klausel dazu f374hrt, dass der Kl344ger 100 v.H. als Abschlag erh344lt, ist die durch 247 8 Abs. 2 HOAI vorgegebene Folge. Die Berufung darauf verst366337t auch unter Ber374cksichtigung der Vereinbarung zur Schlusszahlung nicht gegen Treu und Glauben. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 29 Dressler Ha337 Hausmann Kuffer Kniffka Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.02.2005 - 23 O 153/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 10.06.2005 - 21 W 27/05 -
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