BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 88/10 vom 12. Mai 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Osnabr374ck vom 16. M344rz 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Nordhorn vom 15. Dezember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Die zweckentsprechenden au337ergerichtlichen Auslagen des Be-troffenen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Im 334brigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Der Betroffene, ein somalischer Staatsangeh366riger, reiste am 14. De-zember 2009 aus den Niederlanden kommend in einem schwedischen PKW in das Bundesgebiet ein. Er wies sich bei einer Kontrolle mit einem maltesischen Fremdenpass aus, der auf einen Aliasnamen ausgestellt und mit einem Licht-bild versehen war, das nicht dem Abbild des Betroffenen entsprach. Der Betrof- 1 - 3 - fene gab an, er sei auf der Durchreise nach Schweden und wolle dort einen Asylantrag stellen sowie eine Schule besuchen. Zu seinen Geburtsdaten mach-te er nach seiner Festnahme unterschiedliche Angaben. Ausweislich der Euro-dac-Daten wird f374r den Betroffenen auf Malta ein Asylverfahren gef374hrt. Die Beteiligte zu 2 geht aufgrund eines fach344rztlichen Kurzbefundes von der Vollj344hrigkeit des Betroffenen aus. Auf ihren Antrag ordnete das Amtsge-richt am 15. Dezember 2009 die Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung nach Malta f374r l344ngstens 90 Tage an. Am 12. Januar 2010 stellte der Betroffene bei dem Bundesamt f374r Migration und Fl374chtlinge (nachfolgend BAMF) einen Asyl-antrag. Daraufhin wurde die f374r den 20. Januar 2010 geplante Zur374ckschiebung nicht durchgef374hrt. Das Verwaltungsgericht ordnete mit Beschluss vom 26. Ja-nuar 2010 an, dass die Zur374ckschiebung nicht vor Ablauf von drei Werktagen nach f366rmlicher Zustellung der Zur374ckschiebungsverf374gung erfolgen darf. Da die Beteiligte zu 2 nicht feststellen konnte, ob und ggf. wann das BAMF nach 247 34a AsylVfG einen Bescheid erlassen hat, wurde auch die f374r den 27. Januar 2010 vorgesehene Zur374ckschiebung storniert und der Betroffene aus der Haft entlassen. 2 Die zuletzt auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Inhaftierung ge-richtete Beschwerde hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er im Ergebnis die Fest-stellung erstrebt, dass die Haftanordnung ihn in seinen Rechten verletzt habe. 3 II. Das Beschwerdegericht meint, das Amtsgericht habe zu Recht die Haft-gr374nde nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG bejaht. Der Haftgrund der unerlaubten Einreise nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG stehe der An-wendung der Generalklausel nach Nr. 5 der Vorschrift nicht entgegen. 4 - 4 - Die Minderj344hrigkeit des Betroffenen k366nne unterstellt werden; die Haft-anordnung sei gleichwohl verh344ltnism344337ig. Der Betroffene habe sich durch die Art und Weise der Einreise strafbar gemacht und eigenst344ndig unter Einschal-tung eines Schleusers seine bislang erfolgreiche Migration durchgef374hrt. Ange-sichts der dabei an den Tag gelegten kriminellen Energie seien mildere Ma337-nahmen, wie die Unterbringung in einer Jugendeinrichtung und die Erteilung von Meldeauflagen, nicht ausreichend. 5 III. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist - entgegen der Ansicht des Beschwerdege-richts - auch dann nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulas-sung statthaft, wenn sich - wie hier - die Hauptsache durch die Haftentlassung w344hrend des Beschwerdeverfahrens erledigt hat und mit dem Rechtsmittel al-lein das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustellen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4). 7 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet, weil schon kein zul344ssiger Haftantrag vorlag. 8 a) Das Fehlen des nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch f374r die Zu-r374ckschiebung erforderlichen Einvernehmens der zust344ndigen Staatsanwalt-schaft f374hrt nicht nur zur Unzul344ssigkeit der Haft, sondern zur Unzul344ssigkeit des Haftantrags, wenn sich aus ihm oder den ihm beigef374gten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsver-fahren anh344ngig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enth344lt (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris 9 - 5 - Rn. 7, 10 ff.). Die von der beteiligten Beh366rde an der Richtigkeit dieser Rechtsauffassung ge344u337erten Zweifel sind unbegr374ndet. b) So ist es hier. In dem von der beteiligten Beh366rde am 15. Dezember 2009 gestellten Haftantrag hei337t es auf Seite 2 u.a.: "Hier wurde der Person das Bestehen des Straftatverdachts einer unerlaubten Einreise nach 247 95 AufenthG sowie des Ausweismissbrauchs gem344337 247 281 StGB vorgeworfen und 374ber sei-ne Rechte belehrt." Weiter hei337t es auf Seite 3 u.a.: "Da die Person in der ver-antwortlichen Vernehmung am 14.12.09 angab, dass sie am 18.1.1993 geboren sei, ...". Diesen Angaben ist zu entnehmen, dass der Betroffene als Beschuldig-ter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren vernommen worden ist. Ob das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zur374ckschiebung vorlag, ist dem Antrag dagegen nicht zu entnehmen. Die Ausf374hrungen der Beteiligten zu 2 in dem Schriftsatz vom 11. Februar 2011 zu einem von der Staatsanwalt-schaft O. generell erteilten Einvernehmen sind deshalb unerheblich. 10 c) Somit ist ohne weitere Sachaufkl344rung festzustellen, dass die Haftan-ordnung den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. 11 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 247 83 Abs. 2 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteiligte Beh366rde angeh366rt (vgl. 247 430 FamFG), zur Er-stattung der notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. 12 - 6 - Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens bestimmt sich nach 247 30 Abs. 2, 247 128c Abs. 2 KostO. 13 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Nordhorn, Entscheidung vom 15.12.2009 - 11 XIV 4260 - B - LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 16.03.2010 - 11 T 69/10 -
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