BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 9/03 vom 22. Juli 2004 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 91 Leitet ein Auftraggeber zur Feststellung eines Mangels ein selbständiges Beweisver-fahren gegen zwei Antragsgegner ein und verklagt er alsdann einen der beiden als den für den Mangel allein verantwortlichen Auftragnehmer, so sind die Gerichtsko-sten des selbständigen Beweisverfahrens insgesamt notwendige Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens (im Anschluß an BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 und 34/03, zur Veröffentlichung bestimmt). Werden dem Beklagten die Kosten im Hauptsacheverfahren auferlegt, so hat er dem Kläger die vollen Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens zu erstatten. BGH, Beschluß vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluß des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. März 2003 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß der 10. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 22. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Beklagte. Gegenstandswert: 578,27 . Gründe: I. 1. Der Kläger wollte den Belag des Balkons seiner Wohnung neu be-schichten lassen. Das von ihm und vom Beklagten unterzeichnete Auftragsfor-mular enthielt einen Adressenaufkleber des Beklagten, während links daneben der Name "H., 63256" vermerkt war. Die Arbeiten führte eine Firma H. aus, de-ren Rechnung der Kläger zahlte. - 3 - Der Kläger, der die Beschichtung für mangelhaft hielt, beantragte beim Amtsgericht B.D. die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens. Er richtete seinen Antrag sowohl gegen den Beklagten als auch gegen die Firma H. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten ist in dem allein gegen den Beklagten gerichteten Rechtsstreit verwertet worden. Das Landgericht hat den Beklagten, der sich u.a. darauf berufen hatte, er sei nicht Vertragspartner des Klägers geworden, zur Zahlung verurteilt. Es hat die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt. 2. Die Parteien streiten darüber, ob die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von 1.156,54 in vollem Umfang oder nur zur Hälfte erstattungsfähig sind. Der Rechtspfleger, der sich zunächst auf den Standpunkt des Beklagten gestellt hatte, hat der sofortigen Beschwerde des Klägers abge-holfen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten, der der Rechtspfleger nicht abgeholfen hat, hat das Beschwerdegericht die ur-sprüngliche Entscheidung des Rechtspflegers wiederhergestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten des selbständigen Be-weisverfahrens seien im Kostenfestsetzungsverfahren nur zur Hälfte zu berück-sichtigen. Der Beklagte sei nur einer von zwei Antragsgegnern des selbständi-gen Beweisverfahrens gewesen, so daß nur eine teilweise Identität der Parteien zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem nachfolgenden Rechts-streit bestanden habe. Die Frage, in welchem Umfang die Kosten eines selb-ständigen Beweisverfahrens festgesetzt werden können, wenn an diesem ein weiterer Antragsgegner beteiligt gewesen sei, der in dem nachfolgenden Rechtsstreit nicht Partei geworden sei, sei umstritten. Mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum seien die Kosten des selbständi-gen Beweisverfahrens nur anteilig erstattungsfähig. Maßgeblich hierfür sei der den §§ 91 ff. ZPO zugrundeliegende Grundsatz der Kostentragung nach Obsie- - 4 - gen und Unterliegen. Hätte der Kläger kein selbständiges Beweisverfahren be-antragt, sondern die beiden dortigen Antragsgegner klageweise in Anspruch genommen und hätte sich in diesem Rechtsstreit herausgestellt, daß Vertrags-partner des Klägers und damit Schuldner des eingeklagten Anspruchs allein einer der beiden Beklagten war, wären ihm die Kosten des Rechtsstreits ein-schließlich der Kosten der Beweisaufnahme zur Hälfte aufzuerlegen gewesen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, die Kosten der Beweisaufnahme wären auch dann in voller Höhe angefallen, wenn er von vornherein nur den Beklagten in Anspruch genommen hätte, gegen den er letztlich Erfolg gehabt habe. Entsprechend habe der Kläger als Antragsteller des selbständigen Be-weisverfahrens das Risiko zu tragen, daß er den Antrag auch gegen einen An-tragsgegner gerichtet habe, dessen Verantwortlichkeit nicht festgestellt werden könne. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. II. Die Rechtsbeschwerde des Klägers hat Erfolg. Der Beklagte hat dem Kläger die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens in voller Höhe zu erstatten. Im Ansatz zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Ko-sten des selbständigen Beweisverfahrens zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens gehören und von der darin getroffenen Kostenentschei-dung mit umfaßt werden (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - 5 - und 34/03, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200). Voraussetzung hierfür ist, daß Parteien und Streitgegenstand des Be-weisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens identisch sind (vgl. zum Beispiel BGH, Beschluß vom 18.12.2002 VIII ZR 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Dies ist stets dann der Fall, wenn im Hauptsacherechtsstreit vom Antragsteller des Beweisverfahrens ein dortiger Antragsgegner nunmehr als Beklagter hinsicht-lich eines Mangels in Anspruch genommen wird, wegen dessen sich auch das Beweisverfahren bereits gegen diesen Antragsgegner gerichtet hatte. Ob dem in einem solchen Falle obsiegenden Kläger im Kostenfestset-zungsverfahren die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind, sofern sich das Beweisverfahren gegen einen weite-ren, später nicht mitverklagten Antragsgegner gerichtet hat, ist umstritten (vgl. zum Beispiel einerseits OLG München, Beschluß vom 24. Februar 2000 11 W 896/00, JurBüro 2000, 484, andererseits OLG Schleswig, Beschluß vom 17. Oktober 1994 9 W 162/94, AnwBl 1995, 270). Der Senat ist der Auffassung, daß die Beteiligung weiterer Antragsgeg-ner grundsätzlich nicht zu einer nur anteiligen Erstattung führt. Die obsiegende Partei hat vielmehr Anspruch auf Erstattung der gesamten Gerichtskosten, so auch des Beweisverfahrens, wenn der in Anspruch genommene Gegner in der Hauptsache wegen des gesamten Gegenstandes des Beweisverfahrens unter-liegt. Denn auch wenn am Beweisverfahren ein weiterer Antragsgegner beteiligt war, bleibt es doch im Hauptsacheverfahren im allein maßgeblichen Verhältnis des Antragstellers (Klägers) zum hier verklagten Antragsgegner bei der erfor-derlichen Parteiidentität; die dieses Prozeßrechtsverhältnis betreffenden Ge-richtskosten einschließlich derjenigen des Beweisverfahrens wären nicht gerin- - 6 - ger, wenn der weitere Antragsgegner hinweggedacht würde. Soweit die Haupt-sache hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens deshalb zurückbleibt, weil im selbständigen Beweisverfahren weitere Mängel untersucht wurden, die nur andere Verfahrensbeteiligte betrafen, umfaßt die Kostenentscheidung der Hauptsache mangels Parteiidentität die Kosten des Beweisverfahrens nicht vollständig. Der Kläger hat dann im Rahmen der Ko-stenfestsetzung nur Anspruch auf Erstattung der anteiligen Gerichtskosten des Beweisverfahrens, soweit sie den Gegenstand betreffen, an dem der verklagte Antragsgegner beteiligt war. Ein solcher Fall liegt nicht vor. Sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheverfahren ging es um die Feststellung desselben Man-gels zwischen denselben Parteien. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO. Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
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