BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 91/08 vom 22. Januar 2009 in dem Zwangsversteigerungsverfahren - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Rechtbeschwerde des Schuldners werden die Beschl374sse der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gie337en vom 24. Juni 2008 und des Amtsgerichts Gie337en vom 11. Februar 2008 aufgehoben, soweit darin zum Vorteil des Beteiligten zu Nr. 7 befunden worden ist. Diesem wird der Zuschlag versagt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 119.100 200. Gr374nde: I. Der Beteiligte zu 1 (Schuldner) ist u.a. Eigent374mer der im Rubrum zu a) n344her bezeichneten Grundst374cke, deren Zwangsversteigerung angeordnet wor-den ist. In dem ersten Versteigerungstermin am 14. M344rz 2005 hatte der Schuldner das Gesamtausgebot aller Grundst374cke unter Verzicht auf das Ein-zelausgebot beantragt, ist darauf aber in den Terminen vom 9. Mai 2005, 2. Ok-tober 2006 und 11. Dezember 2006 nicht mehr zur374ckgekommen. 1 In dem Versteigerungstermin vom 29. Oktober 2007, in dem neben betreibenden Gl344ubigern auch der Schuldner mit seinem Verfahrensbevoll-m344chtigten zugegen gewesen ist, hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag der 2 - 3 - Beteiligten zu 2 (Gl344ubigerin) mit Blick auf die im Rubrum zu a) genannten Grundst374cke beschlossen und in den Versteigerungsbedingungen festgestellt, dass ein Doppelausgebot aller Grundst374cke bzw. ein Gruppenausgebot erfol-gen solle. Die anwesenden Beteiligten haben hiergegen im Termin keine Ein-w344nde erhoben. In der sodann durchgef374hrten Versteigerung ist der Beteiligte zu 7 Meistbietender geblieben. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2008 hat der Schuldner eingewandt, der Erteilung des Zuschlages stehe entgegen, dass im Termin nicht auf eine Einzelausbietung verzichtet worden sei. Im 334brigen m374s-se ein Verzicht - woran es hier fehle - zu Protokoll erkl344rt werden. Es sei nicht auszuschlie337en, dass bei einer Einzelausbietung ein h366herer Versteigerungser-l366s erzielt worden w344re. Mit Beschluss vom 11. Februar 2008 hat das Vollstreckungsgericht dem Beteiligten zu 7 den Zuschlag erteilt. Die sofortige Beschwerde des Schuldners ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechts-beschwerde m366chte er die Versagung des Zuschlags erreichen. Soweit das Vollstreckungsgericht mit weiterem Beschluss vom 11. Februar 2008 der Betei-ligten zu 8 ein Grundst374ck zugeschlagen hat, verfolgt der Schuldner die Anfech-tung des Zuschlages nicht weiter. 3 II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, 247 63 ZVG sei nicht verletzt. Der Schuldner habe auf das Einzelausgebot wirksam verzichtet. Keiner der in dem Termin Anwesenden habe dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen. Auch auf den Beschluss des Vollstreckungsgerichts seien keine Einwendungen erhoben worden. Bereits dadurch sei eine schl374ssige Verzichtserkl344rung be-gr374ndet worden. Das gelte umso mehr, als der Schuldner Antr344ge gestellt, er insbesondere Sicherheitsleistung verlangt habe, und er selber in einem der fr374- 4 - 4 - heren Versteigerungstermine unter Verzicht auf das Einzelausgebot das Ge-samtausgebot beantragt habe. Eine Protokollierung des Verzichts sei nicht er-forderlich. III. 5 Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach 247 575 ZPO auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Versagung des Zuschlags (247 100 i.V.m. 247 83 Nr. 2 ZVG). 1. Das Absehen von dem Einzelausgebot h344lt einer rechtlichen 334berpr374-fung nicht stand. 6 a) Allerdings geht das Beschwerdegericht zu Recht davon aus, dass von einem Einzelausgebot nur abgesehen werden darf, wenn die in 247 63 Abs. 4 Satz 1 ZVG genannten Beteiligten hierauf verzichten (vgl. Senat, Beschl. v. 30. Oktober 2008, V ZB 41/08, zur Ver366ffentlichung bestimmt). Es legt auch zutreffend zugrunde, dass der von dem Schuldner in dem ersten Versteige-rungstermin am 14. M344rz 2005 erkl344rte Verzicht auf das Einzelausgebot verfah-rensrechtlich 374berholt ist und nicht mehr fortwirkt (vgl. auch St366ber, ZVG, 18. Aufl., 247 63 Rdn. 2.2; Hintzen in Dassler/Schiffhauer u.a., ZVG, 13. Aufl., 247 63 Rdn. 9). 7 b) Das Beschwerdegericht nimmt jedoch zu Unrecht an, dass der Schuldner in dem Versteigerungstermin am 29. Oktober 2007 erneut auf das Einzelausgebot verzichtet hat. Der Senat hat bereits - allerdings erst nach der Beschlussfassung durch das Beschwerdegericht - entschieden, dass der Ver-zicht ein positives Tun mit eindeutigem Erkl344rungsgehalt voraussetzt, das zu-dem stets zu protokollieren ist (Senatsbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO). Daran fehlt es hier. 8 - 5 - Dass der in dem Versteigerungstermin anwesende Schuldner oder sein Verfahrensbevollm344chtigter den Verzicht auf das Einzelausgebot erkl344rt h344tte, l344sst sich dem Protokoll schon nicht entnehmen. Zwar kann sich ein nicht aus-dr374cklich vermerkter Vorgang gleichwohl aus dem Zusammenhang des im 334b-rigen Protokollierten ergeben, wenn der protokollierte Vorgang ohne den nicht protokollierten schlechterdings nicht denkbar ist - so kann etwa aus der proto-kollierten R374ckgabe einer Sicherheit geschlossen werden, dass diese zuvor geleistet worden ist (Senatsbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO). Vergleichbar verh344lt es sich hier jedoch nicht. Dass keiner der in dem Termin anwesenden Beteiligten dem Antrag der Beteiligten zu 2 widersprochen hat, l344sst auch im Zusammenspiel mit dem Umstand, dass der Schuldner Sicherheitsleistung ver-langt und im 334brigen Einwendungen erhoben hat, nicht denknotwendig (zwin-gend) den Schluss auf eine Verzichtserkl344rung zu. Im 334brigen kann auch von einem positiven Tun mit eindeutigem Erkl344rungsgehalt keine Rede sein. 9 c) Offen gelassen hat der Senat bislang, ob in Ausnahmef344llen das Ein-zelausgebot auch ohne die Verzichtserkl344rung anwesender Beteiligter unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs unterbleiben kann (Senatsbeschluss v. 30. Oktober 2008, aaO, m.w.N.). Die Frage braucht auch hier nicht entschie-den zu werden, weil die aufgezeigten Umst344nde auch bei verst344ndiger Ge-samtw374rdigung nicht f374r die Annahme eines Rechtsmissbrauches ausreichen. 10 2. Da nicht auszuschlie337en ist, dass bei einem Einzelausgebot ein h366he-rer Versteigerungserl366s erzielt worden w344re, ist der Zuschlag auch unter Be-r374cksichtigung der Vorschrift des 247 84 ZVG zu versagen. 11 - 6 - IV. 12 Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Anwendung der 247247 91 ff. ZPO steht grunds344tzlich entgegen (vgl. dazu insbesondere Senat, BGHZ 170, 378, 381 m.w.N.), dass sich die Beteiligten bei der Zuschlags-beschwerde und in einem sich daran anschlie337enden Rechtsbeschwerde-verfahren in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung ge-gen374ber stehen. Die Bestimmung des Gegenstandswerts beruht auf 247247 47 Abs. 1, 54 Abs. 2 Satz 1 GKG (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 5. Oktober 2006, V ZB 168/05, AGS 2007, 99, 100). Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Alsfeld, Entscheidung vom 11.02.2008 - 33 K 11/03 - LG Gie337en, Entscheidung vom 24.06.2008 - 7 T 178/08 -
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