BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 91/10 vom 28. Juni 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind auch zunächst darlehensweise gew ährte Provisionsvorschüsse zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag ve r- einbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handel s- vertreters automatisch in unbedingt bezogene Vergütu ngen umgewandelt haben (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, und der Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008, 944, und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892). BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - VIII Z B 91/10 - OLG Hamm LG Bielefeld - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin nen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. November 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerde verfahren wird auf 3.500 Gründe: I. Am 13. Dezember 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 29. Dezember 2007 einen M . Consult ant - Vertrag (im Folgenden: Consultant - Vertrag) sowie einen Fortbildungsvertrag mit Rückzahlungsklausel. Der Bekla g- te hatte als C onsultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermit t- lung von Dienstleistungen und Finanz - und Vorsorgeprodukte n zu beraten. Er war der Geschäftsstelle B . zugeordnet. 1 - 3 - Nach § 1 des Consultant - Vertrages ist der Consultant als selbständige r Gewerbetreiber im Sinne von §§ 84 ff. HGB tätig und in der Bestimmung des Ortes und der Zeit seiner Tätigkeit frei . Der Consultant darf gemäß § 2 des Ve r- trages hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistu n- gen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung - gleichgültig welcher Art - an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Für seine Tätigkeit erhält der Consulta n t gemäß § 6 des Vertrages Vergütu ngen in Form von Provisionen und Honorare n . Nach Maßgabe von § 6 Nr . 6 zahlt die Klägerin während der ersten 24 Monate der Consult ant - T ätigkeit pauschaliert e Provi si onsvorschüsse von monatlich 1.500 § 6 Nr. 7 regelt den Umfang der Verrechnung der Prov i- sionsvorschüsse mit den während der Dauer des Vertragsverhältnisses erwir t- schafteten Provisionen. § 6 Nr. 8 bestimmt, dass der Consultant verpflichtet ist, e in zum Ze itpunkt seines Ausscheidens bei der Klägerin überzogenes Provis i- onskonto zurückzuführen. Weiter heißt es unter anderem: " Sind in die Überziehung zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse eingeflossen, müssen diese vom Consultan t nur zu 50 % zurückgezahlt werden. M . verzic h- tet damit auf die Rückzahlung von 50 % eines bei Ausscheiden noch bestehenden Vorschusssaldos " . Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nach einer von der Klägerin akzeptierten Kündigung des Beklagten zum 1. Juli 2009. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin verdiente der Beklagte nach den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen Provisionen in Höhe von 4.365,81 erhielt in dieser Zeit Provisionsvorschüsse von 9.000 Mi t ihrer beim Landgericht erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung anteiliger Ausbildungszuschüsse und die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Insoweit macht sie 50 % des von ihr 2 3 4 - 4 - bei Vertragsende ermittelten Vorschusssaldos von 17.098,27 Beklagte rügt die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und macht ge l- tend, dass nach § 5 Arb GG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zuläss ig erklärt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des B e- klagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Für die Klage ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten eröffnet. 1. Das Beschwerdegericht (OLG Hamm, Beschluss vom 29. November 2 010 - 18 W 61/10, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentl i- chen ausgeführt: Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergebe sich nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 1 Arb GG . Nach dem Inhalt des Consult ant - V ertrages sei der Beklagte a ls selbständiger Handelsvertreter und nicht als Angestellter ei n- zuordnen. Die für die Abwägung erforderliche Gesamtwürdigung habe das Landgericht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Hierfür maßgebend seien die Be - stimmungen des Consult ant - V ertrages, weil der Bek lagte eine von der vertragl i- chen Gestaltung abweichende tatsächliche Handhabung des Vertrages nicht behauptet habe. Dass der Beklagte hauptberuflich nur für die Klägerin habe tätig sein dürfen , ihm eine Konkurrenztätigkeit und auch eine nachvertragliche 5 6 7 8 - 5 - Nu tzung von Kundendaten untersagt gewesen sei en , schließe seine Selbstä n- digkeit nicht aus. Derartige Regelungen seien auch bei selbständigen Handel s- vertretern nicht unüblich. Die selbständige Handelsvertretertätigkeit des Bekla g- ten folge insbesondere aus § 1 Nr . 3 des Vertrages. Nach dieser Bestimmung sei der Beklagte zwar einer bestimmten Geschäftsstelle der Klägerin zugeor d- net gewesen. Dabei sei er aber in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei und deswegen auch nicht zu einer Anwesenheit in der Geschäftsst elle der Klägerin verpflichtet gewesen. Es sei ihm überlassen geblieben, in welchem Umfang er sich in der Geschäftsstelle aufgehalten und das dortige Personal der Klägerin in Anspruch genommen habe. Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich auch nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 Arb GG . Die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien bereits deswegen nicht erfüllt, weil der Beklagte kein Einfirmenvertreter im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB gewesen sei. Gegenteiliges ergebe sich insbesondere nicht aus § 2 Nr . 1 des Consult ant - V ertrages. Maßgeblich seien wiederum die Bestimmungen des Consult ant - V ertrages, weil der Beklagte keine vom Ve r- tragsinhalt abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine and e- re tatsächliche Handhabung behaupte. Nebenberuflich habe der Beklagte auch für andere Unternehme n tätig werden dürfen, wenn sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden. Entgegen der Argumentation des Beklagten lasse der Vertrag hierbei auch eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit zu, solange diese s ich nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit der Klägerin darstelle. Der B e- klagte habe also durchaus im Umfang einer nebenberuflichen Tätigkeit zu t a- gesüblichen Geschäftszeiten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit in einem anderen Marktsegment ausüben können. Die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 Arb GG scheide allerdings nicht auch deswegen aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durc h- 9 10 - 6 - schnittlich mehr als 1.000 in den letzten sec hs Monaten Provisionen in Höhe von insgesamt 4.365,81 verdient und mit diesen Einnahmen die Verdienstgrenze nicht überschritten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die von ihr nicht zurückverlangte Hälfte der dem Beklagten in den letzten sechs Mona ten gewährten Provision s- vor schüsse in Höhe von 4.500 , so t- grenze überschritten wäre . Nach der vertraglichen Regelung seien die Provis i- o nsvor schüsse grundsätzlich in vollem Umfang auf die erwirtschafteten Provis i- onen anzurechnen und auf diese Weise mithin in vollem Umfang zurückzuza h- len. Die Rückzahlungspflicht des ausscheidenden Consultant verringere sich erst zum Ausscheidenszeitpunkt. Erst z u diesem Zeitpunkt verzichte die Kläg e- rin auf die Rückführung von 50 % des noch bestehenden Vorschusssaldos. Das lasse erkennen, dass ein hierdurch beim Consultant entstandener " Verdienst " nicht mehr " während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnis ses e r- zielt " worden sei und mithin bei der Berechnung der Verdienstgrenze des § 5 Abs. 3 Arb GG nicht zu berücksichtigen sei. 2. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts hält der rechtlichen Nachpr ü- fung im Ergebnis stand . a) Mit Recht hat das Berufungs gericht angenommen, dass sich eine Z u- ständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a , § 5 Abs. 1 ArbGG ergibt . Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbei t- nehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Recht s- streitigkeit handelt es sich hier nicht. Das Beschwerdegericht hat die Besti m- mungen des Consultant - Vertrages rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass der Beklagte für di e Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter 11 12 - 7 - tätig war. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats, in der die Consu l- tant s der Klägerin stets als Handelsvertreter eingestuft worden sind ( Senatsb e- schlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 51/06, WM 2008, 944 , und VIII ZB 3/07, WM 2008, 892; vom 12. März 2008 - VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07, jeweils nicht veröffentlicht). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde rechtfe rtigt keine andere Beurteilung. b) Eine Zu ständigkeit der Arbeitsgerichte ist im vorliegenden Fall auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG herzuleiten. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 Arb GG nur dann als A r- beitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Persone n- kreis geh ören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 agsverhältnisses an Vergütung ei n- schließlich Provision und Aufwendungsersatz b ezogen haben. Auch diese Vor - aussetzungen für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sind nicht erfüllt. aa) Der Senat hatte in sein en oben genan n ten Entscheidungen nicht dar über zu befind en, ob die Consultant s der Klägerin als sogenannte Einfi r- menvertreter im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG anzusehen sind. Dies war in den betreffenden Verfahren von den Oberlandesgerichten Karlsruhe, Düsseldorf und Stuttgart bejaht und von der Kläg erin auch nicht in Zweifel gezogen worden ( vgl. OLG Karlsruhe, OLGR 2007, 179 , 180 ) . Im vorliegenden Verfahren hat das Oberlandesgericht Hamm dagegen - anders als in seine n Beschl ü ss en vom 4. Juli 2005, 20. Februar 2006 und 4. Februar 2010 ( 18 W 25/05, 18 U 40/05 und 18 W 24/09, jeweils juris) - angenommen, dass der Beklagte als Consultant der Klägerin kein Einfirmenvertreter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch keiner 13 14 15 - 8 - Entscheidung. Denn e ine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet jedenfall s deshalb aus, w eil der Beklagte - ebenso wie die Consultant s der Klägerin in den de n Senatsbeschlüssen vom 12. Februar 2008 (VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, aaO) und 12. März 2008 ( VIII ZB 12/07, VIII ZB 16/07, VIII ZB 47/07 und VIII ZB 53/07 ) zugrunde liegenden Fallgest altungen - in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 bezogen und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG übe r- schritten hat. bb) D ie Klägerin hat beim Ausscheiden des Beklag ten gemäß § 6 Nr. 8 des Consultant - Vertrages auf die Hälfte der in den letzten sechs Monaten g e- währten , noch nicht abgetragenen P r ovisionsvorschüsse verzichtet, so dass der Beklagte bei einer Zusammenrechnung diese s Betr ages mit den in dieser Zeit verdient en Provisionen in die Verdienstgrenze von 6.000 hat . Das Beschwerdegericht meint jedoch, dass der au f- grund des Rückzahlungsverzichts endgültig beim Beklag ten verbliebene Anteil der in den letzten sechs Monaten gezahlten , noch nicht abgetr agenen Provis i- onsvorschüsse nicht als Verdienst des Beklagten zu berücksichtigen sei (ebe n- so bereits OLG Hamm, Beschlüsse vom 4. Juli 2005 und 20. Februar 2006 , aaO ) . Das trifft nicht zu. Auch zunächst darleh e nsweise gewährte Provision s- vorschüsse sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich - wie hier - aufgrund eines bereits im Handelsvertr etervertr ag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Ha ndelsvertreters autom a- tisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben (ebenso OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Dezember 2004 - 17 W 74/04, juris; OLG Köln , OLGR 2009, 567 , 568 ; Kliemt/Liebscher in Schwab/Weth, ArbGG, 3. Aufl., § 5 Rn. 265a mwN). 16 - 9 - Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind bei der Abgre n- zung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (Beschlüsse vom 12. Fe bruar 2008 - VIII ZB 51/06 und VIII ZB 3/07, jeweils aaO Rn. 11 mwN) . Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind deshalb als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben ; g ezahlte Provisions vor schü s- se sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene Provisionsforderungen gedeckt werden (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497 unter 1). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - im Handelsvertretervertrag ein ( au f- schiebend bedingter) Erlass der Rückzahlungsverpflichtung für zunächst darl e- h e nsweise geleistete Provisionsvorschüsse vereinbart ist und damit im Vo r- hinein feststeht, unter welcher Voraussetzung der Handelsvertreter die gele ist e- ten Vorschüsse mit dem Eintritt der Bedingung bei seinem Ausscheiden nicht zurückzahlen muss. Auch in diesem Fall wandelt sich der geleistete Provision s- vorschuss mit Eintritt der Bedingung auf Grund der getroffenen Vereinbarung von einer vorläufigen Za hlung " automatisch " in eine nunmehr unbedingte G e- genleistung (Vergütung) für die Dienste des Handelsvertreters um . In dem U m- fang, in dem der Handelsvertreter auf die gezahlten Provisionsvorschüsse mit dem Bedingungseintritt endgültig Anspruch hat , sind die Vorschüsse als (nu n- mehr) unbedingt gezahlte Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu b e- rücksichtigen ( ebenso OLG Köln, aaO, in Auseinandersetzung mit der abwe i- chenden Rechtsprechung des OLG Hamm, aaO) . Danach sind die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 A rbGG für eine Z u- ständigkeit der Arbeitsgerichte hier nicht erfüllt. Nach der vertraglichen Verei n- barung hat die Klägerin auf die Rückzahlung der Hälfte der Differenz zwischen 17 18 19 - 10 - den in den letzten sechs Monaten vom Beklagten verdienten Provisionen (4.365,81 auf 2.317,09 , verzichtet . Dieser Betrag verbleibt d em Beklagten neben den verdienten Provisionen endgültig. Der Beklagte hat daher in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit an Vergütung insgesamt 6.682,90 2.317,09 Ball Dr . Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 10.08.2010 - 6 O 221/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 29.11.2010 - I - 18 W 61/10 -
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