ECLI:DE:BGH:2018:080218BVZB92.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 92/17 vom 8. Februar 2018 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, den R ichter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s Betroffenen wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Traunstein vom 6. April 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Betroffene, ein ukrainischer Staatsangehöri ger, reiste im September 2016 in das Bundesgebiet ein. Bei einer im Oktober 2016 durchgeführten Wo h- nungsdurchsuchung wies er sich mit einer gefälschten rumänischen Identität s- karte und einem gefälschten rumänischen Führerschein aus und wurde festg e- nommen. S eine Abschiebung in die Ukraine wurde verfügt. Das Amtsgericht Nürnberg ordnete am 27. Oktober 2016 Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 10. Januar 2017 an, die in dem Bezirk des Amtsgerichts Mühl dorf am Inn 1 - 3 - vollstreckt wurde. Eine für den 9. Januar 2017 geplante Abschiebung des B e- troffenen konnte nicht durc hgeführt werden, da der durch die Zentrale Auslä n- derbehörde ( ZAB ) Oberbayern am 3. Januar 2017 per Einschreiben an die Bundespolizei am Flughafen in München versandte Heimreiseschein dort noch nich t eingegangen war. Das Amtsgericht Mühl dorf am Inn hat mit Beschluss vom 10. Januar 2017 die Sicherungsh aft auf Antrag der beteiligten Behörde bis zum 20. Januar 2017 verlängert. Die nach der am 19. Januar 2017 erfolgten Abschiebung in die Ukraine auf F eststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung gerichtete B e- schwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde ve r- folgt d er Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter. II. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist die Haftverlä ngerung nicht wegen eines Fehlers bei der Anhörung rechtswidrig . Das Amtsgericht Mühldorf am Inn habe das Recht des Verfahrensbevollmächtig t en des Betroffen en , an de m Temin zur Anhörung vom 10. Januar 2017 teil zu nehmen, nicht verletzt. Aus der am 9. Januar 2017 zu den Akten des Amtsgerichts gelangten B e- schwerdebegründung sei ersichtlich gewesen, dass der Betroffene durch einen Anwalt vertreten wer de. Aufgrund des Erledigungsvermerks der Geschäftsstelle des Amtsgerichts und der Stellungnahme des Geschäftsste llenbeamten vom 17. Februar 2017 sei auch davon auszugehen, dass dem Verfahrensbevol l- mächtigen der Anhörungstermin per Fax mitgeteilt worden sei. Wa rum er die Terminmitteilung nicht erhalten habe, könne nicht aufgeklärt werden. Unabhä n- gig davon habe sich e in etwaiger Verfahrensverstoß nicht ausgewirkt. Im Übr i- gen hätten die Voraussetzungen für die Verlängerung der Sicherungshaft vo r- 2 3 - 4 - g e legen. D as Beschleunigungs gebot sei nicht verletzt. Dass der Heimreis e- schein am 9. Januar 2017 noch nicht bei der Bundespoliz ei eingegangen sei , habe die beteiligte Behörde nicht zu vertreten. Es sei davon auszugehen, dass die Verfahrensverzögerung auf die Deutsche Post AG zurückzuführen sei. D e- ren Verschulden bei dem Transport der Postsendung müsse sich die Behörde nicht zurech nen lassen. Einen Kurierdienst zur Übermittlung des Heimreis e- scheins habe die Behörde nicht einschalten müssen. III. Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässi ge Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Erwägungen des Beschwerdegerichts halten einer rechtlichen Prüfung nicht in vollem Umfang stand . 1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts kann eine Rechtswidrigkeit der Haftverlängerung wegen e ines Fehlers bei der Anh ö- rung des Betroffenen durch das Amtsgericht nicht verneint werden. a) Der Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert einem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigt en seiner Wahl vertreten zu lassen und diesen zu der A n- hörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15, InfAuslR 2016, 381 Rn. 6 u. 20 mwN). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensg e- staltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, führt dies, a n- ders als das Beschwerdegericht meint, ohne weiteres zu der Rechtswidrigkeit der Haft. Es kommt nicht darauf an, ob die Anordnung der Haft auf dem Fehler beruht. Das gilt auch für die Verlängerung der Abschiebungs - oder Rückübe r- stellungshaft, auf die nach § 425 Abs. 3 FamFG die Vorschriften über den 4 5 6 - 5 - Ers tantrag, also auch diejenigen über die Anhörung, uneingeschränkt anz u- wenden sind (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2 014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; Beschluss vom 6. April 2017 - V ZB 59/16, InfAuslR 2017, 292 Rn. 7). b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts tragen der Erled i- gungsvermerk des Amtsgerichts Mühldorf am Inn und die im Beschwerdeve r- fahren e ingeholte Stellungnahme des Geschäftsstellenbeamten vom 17. Febr u- ar 2017 nicht die Annahme, dem Bevollmächtigen des Betroffenen sei der A n- hörungstermin vom 10. Januar 2017 per Fax mitgeteilt worden . aa) Der Geschäftsstellenbeamte des Amtsgerichts Mühl do rf am Inn hat erklärt, er sei von dem Richter am Amtsgericht Dr. W . am 9. Januar 2017 angewiesen worden, den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen per Fax über den Anhörungstermin zu unterrichten , was er getan und auf der Termin s- verfügung verm erkt habe. Ein entsprechender Erledigungsvermerk befindet sich auch in der Gerichtsakte. Ein Faxbericht ist jedoch nicht vorhanden. bb) Die Stellungnahme des Geschäftsstellenbeamten steht , worauf die Rechtsbeschwerde zu Recht hinweist, nicht mit dem tats ächlichen Verfahren s- ablauf und dem weiteren Akteninhalt in Einklang . Den Ter min zur Anhörung vor dem Amtsgericht Mühldorf am Inn hat nicht der Richter am Amtsgericht Dr. W . , sondern der Richter am Amtsgericht G . bestimmt. Dieser hat die A nhörung durchgeführt und über die Verlängerung der Haft entschieden. Es h ä tte somit nahe gelegen, dass auch er bestimmt, wer zu dem Anhörungste r- min geladen wird. Zwar ist es denkbar, dass sich der Geschäftsstellenbeamte noch korrekt an den Vorgang des Faxe ns der Terminsnachricht erinnert und sich lediglich darüber irrt, wer ihn dazu angewiesen hat . Es bleibt aber ein W i- derspruch zu dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 23. Januar 2017. Der über die Nichtabhilfe entscheidende Richter am Amtsgericht 7 8 9 - 6 - Dr. W . hat darin ausgeführt, der Bevollmächtigte des Betroffenen habe die Ladung zu dem Anhörungstermin am 10. Ja nuar 2017 nicht erhalten, weil er in dem Antrag der Behörde nicht als Bevollmächtigter aufgeführt gewesen sei. D iese Begründung ist mit d em Erledigungsverm erk des Geschäftsstellenbea m- ten und der Feststellung des Beschwerdegerichts, bereits am 9 . Januar 2017 sei die Beschwerdebegründung des Verfahrensbevollmächtigten des Betroff e- nen zu den Akten des Amtsgerichts Mühldorf am Inn gelangt, so d ass die B e- vollmäch tigung ersichtlich gewesen sei, nicht vereinbar. Die Widersprüche zwischen der Aktenlage, der Stellungnahme des G e- schäftsstellenbeamten und der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts hä t- te d as Beschwerdegericht von Amts wegen aufklä ren müssen (§ 26 FamFG). 2. Die sonstigen von der Rechtsbeschwerde angeführten Gesichtspunkte führen nicht zu der Rechtswidrigkeit der Haftverlängerung. Die beteiligte Behö r- de hat das Abschiebungsverfahren mit der nötigen Beschleunigung betrieben. a) Die Abschiebungshaft muss a uch während des Laufs der Dreimonat s- f rist des § 6 2 Abs. 3 Satz 3 AufenthG auf das unbedingt erforderliche Maß b e- schränkt und die Abschiebung ohne unnötige Verzögerung betrieben werden; dies ergibt sich schon daraus, dass gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 AufenthG die Inhaftnahme auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Sich e- rungshaft darf deshalb nur aufrechterhalten oder - wie hier - verlängert werden, wenn die Behörde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich betreibt, u nd zwar - gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - mit der größtmöglichen B e- schleunigung (v gl. zum Ganzen Senat, Beschluss vom 11. Oktober 20 12 - V ZB 104/12, juris Rn. 7 ; Beschluss vom 1. März 2012 V ZB 206/11, F GPrax 2012, 133 Rn. 15 ; Beschluss v om 19. Mai 2011 V ZB 247/10, juris Rn. 7). Dabei sind den für die Anträge auf Abschiebungshaft zuständigen Ausländerbehörden der Länder und der Kreise etwaige Verstöße gegen das Beschleunigungsgebot 10 11 12 - 7 - durch die ( deutschen ) Behörden zuzurechnen, die für die Passbeschaffung z u- ständig sind (vgl. Senat, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 111/10, NVwZ 2011, 1214 Rn. 13; Beschluss vom 30. Juni 2011 - V ZB 274/10, FGPrax 2011, 315 Rn. 25; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - V ZB 172/12, InfAuslR 2014, 52 Rn . 15 ). b) Diese Anforderungen sind gewahrt . Es ist nicht zu beanstanden, dass die ZAB Oberbayern das von der ukrainischen Behörde ausgestellte Hei m- reisedokument am 3. Januar 2017 per Einschreiben an die Bundespolizei am Flughafen in München versandt hat, statt ei nen Kurierdienst zu beauftragen . Die Übersendung durch Einschreiben war sinnvoll, weil es sich dabei um eine sichere Versandart handelt. Selbst wenn sich für Einschreiben die voraussichtl i- che Postlaufzeit um einen Werktag verlängern sollte (vgl. KG, NStZ - R R 2006, 142 ) , konnte die ZAB Oberbayern angesichts des zeitlichen Vorlaufs von vier Werktagen darauf vertrauen, dass das am 3. Januar 2017 bei der Deutschen Post AG auf gegebene Einschreiben rechtzeitig vor dem geplanten Abschi e- bungstermin am 9. Januar 2017 bei der Bundespolizei eintrifft. Versäumnisse der Deutschen Post AG sind der beteiligten Behörde nicht zuzurechnen. IV. 1. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da weitere S achve r- haltsermittlungen erforderlich sind. Die Sache ist daher an das Beschwerdeg e- richt zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). 2. Der Zurückverweisung steht nicht entgegen, dass der Betroffene zw i- schenzeitlich in die Ukraine abgeschoben wurde. Di e gebotene Gewährung des rechtlichen Gehörs zu de n von dem Beschwerdegericht zu treffenden Festste l- lungen kann dadurch erfolgen, dass dem Verfahrensbevollmächtigten des B e- 13 14 15 - 8 - troffenen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wird. Einer persönlichen Anhörung des Betroffenen (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 17. März 2016 V ZB 39/15, juris Rn. 10; Beschluss vom 6. Dezember 2012 - V ZB 218/11, InfAuslR 2013, 154 Rn. 16) z u der Frage , ob das Amtsgericht den Verfahren s- bevollmächtigten über den Anhörungstermin vo m 10. Januar 2017 unterrichtet hat, bedarf es nicht. 3. Sollte sich erweisen, dass dem Prozessbevollmächtigten des Betroff e- nen der Anhörungstermin vom 10. Januar 2017 nicht mitgeteilt worden ist, o b- wohl dem Amtsgericht Mühldorf am Inn die Bevollmächtigu ng bekannt war, w ä- re die Verlängerung der Haft rechtswidrig. Der Fehler kann nicht rückwirkend geheilt werden. Stresemann Schmidt - Räntsch Kazele Haberkamp Hamdorf Vorinstanzen: AG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 10.01.2017 - 1 XIV 9/17 - LG Traunste in, Entscheidung vom 06.04.2017 - 4 T 273/17 - 16
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