BUNDESGERICHTSHOF Beschluss V ZB 93/10 vom 17. Juni 2010 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG 247 72 Abs. 4 Die Anordnung der Haft eines Ausl344nders, gegen den ein Straf- oder Ermittlungsver-fahren anh344ngig ist, zur Sicherung der Abschiebung scheidet aus, solange die Staatsanwaltschaft der beabsichtigten Abschiebung nicht zugestimmt hat. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10 - LG Kassel AG Kassel - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Dem Betroffenen wird f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren Ver-fahrenskostenhilfe bewilligt. Ihm wird Rechtsanwalt Dr. Toussaint beigeordnet. Auf die Rechtsmittel des Betroffenen werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 2. M344rz 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 26. Februar 2010 aufgehoben. Der Antrag auf Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschie-bung des Betroffenen wird zur374ckgewiesen. Die Stadt Kassel tr344gt die gerichtlichen Kosten des Verfahrens und die au337ergerichtlichen Kosten des Betroffenen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Der Betroffene ist marokkanischer Staatsangeh366riger. Er reiste seit 1992 mehrfach nach Deutschland ein und wurde wiederholt ab- beziehungsweise zur374ckgeschoben. Nach seiner letzten Einreise wurde er am 19. M344rz 2006 festgenommen. Das Landgericht Frankfurt verh344ngte gegen ihn im September 2007 eine Freiheitsstrafe, die er bis zum 4. M344rz 2010 verb374337te. Die von der beteiligten Beh366rde erstrebte Abschiebung des Betroffenen aus der Strafhaft scheiterte an dem Fehlen des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft. 1 Gegen den Betroffenen wird ein weiteres Strafverfahren gef374hrt. Auf-grund eines in diesem Verfahren am 11. Januar 2010 ergangenen Haftbefehls befindet sich der Betroffene seit der Verb374337ung seiner Strafe in Untersu-chungshaft. Im Hinblick auf seine weiterhin angestrebte Abschiebung erkl344rte die Staatsanwaltschaft, bei einer Aufhebung des Untersuchungshaftbefehls in Erw344gung zu ziehen, nach 247 154b Abs. 3 StPO vorzugehen. 2 Daraufhin beantragte die beteiligte Beh366rde, den Betroffenen zur Siche-rung der Abschiebung zu inhaftieren. Das Amtsgericht hat dem Antrag stattge-geben und am 26. Februar 2010 die Haft des Betroffenen f374r die Dauer von ei-nem Monat, beginnend mit der Beendigung der Strafhaft und der Untersu-chungshaft des Betroffenen, l344ngstens jedoch bis zum 25. August 2010, ange-ordnet. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht zu-r374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Haftanordnung erstrebt. 3 - 4 - II. Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei aufgrund seiner uner-laubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig. Dass er sich der Abschiebung nicht entziehen werde, habe er nicht glaubhaft gemacht. Die Anordnung der Haft sei auch nicht unverh344ltnism344337ig, weil davon auszugehen sei, dass die Abschiebung des Betroffenen innerhalb eines Monats nach dessen Entlassung aus der Untersuchungshaft durchgef374hrt werden k366nne. Das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zu der Abschiebung des Betroffenen erforderliche Einverneh-men der Staatsanwaltschaft sei in deren Ank374ndigung zu sehen, im Falle der Aufhebung des Untersuchungshaftbefehls ein Vorgehen nach 247 154b Abs. 3 StPO zu erw344gen. 4 III. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist zul344ssig und begr374ndet. 5 Der Erlass eines Haftbefehls zur Sicherung der Abschiebung eines Aus-l344nders, gegen den 366ffentliche Klage erhoben worden ist oder gegen den ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, scheidet aus, solange die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen hierzu nicht erkl344rt hat. So liegt es hier. 6 1. Ist gegen einen vollziehbar ausreisepflichtigen Ausl344nder ein Ermitt-lungs- oder Strafverfahren eingeleitet, treten das Interesse an der Durchf374hrung des Strafverfahrens und das Interesse an der schleunigen Ausreise bzw. der Abschiebung des Ausl344nders zueinander in Widerspruch. Nach der in 247 72 Abs. 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden Wertung geb374hrt dem Interesse an der Strafverfolgung der Vorrang. Die Abschiebung darf nur im Einvernehmen mit der ermittelnden bzw. der Staatsanwaltschaft erfolgen, die gegen den Aus-l344nder Anklage erhoben hat. Das "Einvernehmen" der Staatsanwaltschaft ist 7 - 5 - gegeben, wenn diese der Abschiebung des Betroffenen zugestimmt hat (Hk-AuslR/Hofmann, 247 72 Rdn. 30). Der Vorrang des Strafverfolgungsinteresses hat umgekehrt zur Folge, dass die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung des Ausl344nders ausscheidet, solange die Staatsanwaltschaft der von der Ausl344nderbeh366rde beabsichtigten Abschiebung nicht zugestimmt hat (vgl. OLG D374sseldorf FGPrax 2001, 130; OLG Zweibr374cken InfAuslR 2003, 157; FGPrax 2006, 188; OLG Hamburg InfAuslR 2006, 27). Weil eine Abschiebung nicht erfolgen darf, ist f374r ihre Sicherung durch eine Inhaftierung des Betroffenen kein Raum. 8 Das zur Abschiebung notwendige Einvernehmen der Staatsanwaltschaft bedeutet kein zeitweiliges Abschiebungshindernis, das ein ausreisepflichtiger Ausl344nder in den Grenzen von 247 62 Abs. 2, 3 AufenthG hinzunehmen hat. Ein derartiges Hindernis bilden nur Umst344nde, die von den deutschen Beh366rden nicht beherrscht werden. So liegt es bei dem Ausstehen des zur Abschiebung eines Ausl344nders, gegen den ein Straf- oder Ermittlungsverfahren anh344ngig ist, notwendigen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft nicht (a.M. OLG D374ssel-dorf FGPrax 2001, 130; OLG Zweibr374cken InfAuslR 2003, 157). Die Erteilung des Einvernehmens bedeutet vielmehr eine Entscheidung, die die Staatanwalt-schaft nach pflichtgem344337em Ermessen zu treffen hat. Wird das Einvernehmen erteilt, tritt das Interesse an der Strafverfolgung des Betroffenen hinter das Interesse an dessen Abschiebung zur374ck. Wird die Zustimmung verweigert, scheidet die Abschiebung des Betroffenen bis zur Beendigung der gegen die-sen laufenden Ermittlungen bzw. des gegen ihn eingeleiteten Strafverfahrens aus. 9 2. Dass die Staatsanwaltschaft im Falle der Aufhebung der Untersu-chungshaft des Betroffenen "erw344gt, nach 247 154 Abs. 3 StPO vorzugehen", be- 10 - 6 - deutet, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, weder, dass die Staatsanwaltschaft ihre Zustimmung zur Abschiebung des Betroffenen erkl344rt hat, noch ist diese Feststellung mit dem Inhalt des Untersuchungshaftbefehls zu vereinbaren, nach welchem seitens der Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Betroffenen erhoben worden ist. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Beteiligte zu 2 zu Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen au337ergerichtlichen Aus-lagen des Betroffenen zu verpflichten. 11 Die Festsetzung des Gegenstandwerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 KostO. 12 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 26.02.2010 - 700 XIV 7 B/2010 - LG Kassel, Entscheidung vom 02.03.2010 - 3 T 160/10 -
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