BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 93/13 vom 22. Oktober 2015 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 99 Abs. 2 Die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO ist auch statthaft, wenn eine Veru r- teilung aufgrund eines entsprec henden Anerkenntnisses unter einem Zug - um - Zug - Vorbehalt erfolgt. ZPO § 93 Der Kläger hat in der Regel keine Veranlassung zur Klage, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er die Leistung nur wegen eines Gegenanspruchs zurückhält und dieser Anspruch bes teht; der Schuldner muss seine Leistungsbereitschaft nicht ausdrücklich für den Fall zusagen, dass der Gegenanspruch erfüllt wird. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2015 - V ZB 93/13 - OLG Nürnberg LG Ansbach - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs h at am 22. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesg e- r ichts Nürnberg - 12. Zivilsenat - vom 17. Mai 2013 wird auf Ko s- ten des Klägers zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Kläger verkaufte der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 1. März 2012 s- vormerkung, die in das Grundbuch eingetragen wurde. Für den Fall des Rüc k- tritts war in dem Vertrag die Verpflichtung des Klägers vorgesehen, unter and e- rem die Kosten des Vertrags zu tragen. Der Beklagten entstanden aus der B e- urkundung des Vertrags Notar - 30. März 2012 trat die Beklagte von dem Vertrag zurück und focht ihn an. D a- raufhin trat der Kläger am 16. August 2012 seinerseits von dem Vertrag zurück und v erlangte von der Beklagten die Zustimmung zur Löschung der Aufla s- sungsvormerkung. Auf die Klage beantragte die Beklagte in der Erwiderung, die Verurteilung zu der beantragten Löschungszustimmung nur Zug um Zug gegen 1 - 3 - Zahlung von 20.966 e von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auszusprechen. Das Landgericht hat der Klage mit dem beantragten Zug - um - Zug - Vorbehalt stattgegeben und der Beklagten alle Kosten des Rechtsstreits aufe r- legt. Auf deren sofortige Beschwer de hat das Oberlandesgericht die Kostenen t- scheidung geändert und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt. Dagegen wendet sich dieser mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er möchte die Wiederherstellung der Kostenentsch eidung in dem Urteil des Landgerichts erreichen. Die Beklagte beantragt, das Recht s- mittel zurückzuweisen. II. Das Beschwerdegericht hält die sofortige Beschwerde der Beklagten nach § 99 Abs. 2 ZPO für statthaft. Das Landgericht habe in der Sache auf Gr und eines Anerkenntnisses entschieden. Dass es sich nicht um ein Ane r- kenntnisurteil im technischen Sinne handele, stehe der Anwendung von § 99 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. Sie sei vielmehr geboten, weil die Beklagte das Urteil mangels Beschwer nicht mit eine m Rechtsmittel in der Hauptsache a n- greifen könne. Die Beschwerde sei begründet, weil die Beklagte den Klagea n- spruch anerkannt habe. Dem stehe der erklärte Zug - um - Zug - Vorbehalt nicht entgegen. Die Beklagte habe keine Veranlassung zur Klage gegeben. Sie habe sich vorprozessual auf das Zurückbehaltungsrecht berufen. 2 3 - 4 - III. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung stand. Die Recht s- beschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht nimmt zu Recht an, dass die sofortige B e- schwerde der Beklagten g egen die Kostenentscheidung in dem Urteil des Landgerichts analog § 99 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft und auch sonst zulässig ist. Danach findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt, wenn die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerke nntnisses au s- gesprochene Verurteilung erledigt ist. Diese Voraussetzungen sind im Ergebnis gegeben. a) Hier liegt allerdings die Besonderheit vor, dass das Anerkenntnis unter dem Vorbehalt erklärt wurde, dass Zug um Zug gegen Erteilung der verlangten Lös chungsbewilligung die Vertragskosten ersetzt werden, und dass insoweit eine streitige Entscheidung ergangen ist. Ob auch in einer solchen Konstellation die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO statthaft ist, ist umstritten. Nach wohl überwiegender Ans icht ist das nicht der Fall (OLG München, MDR 1992, 184; OLG Düsseldorf, MDR 1989, 825; MüKo - ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 99 Rn. 21; PG/Schneider, ZPO, 7. Aufl., § 99 Rn. 14 aE; Saenger/ Gierl, ZPO, 6. Aufl., § 99 Rn. 14). Nach dem Wortlaut der Vorschrift setze die sofortige Beschwerde voraus, dass sich die Hauptsache aufgrund des Ane r- kenntnisses in qualitativer Hinsicht vollständig erledige. Daran fehle es aber, wenn das Anerkenntnis unter einem Vorbehalt ergehe, über den streitig en t- schieden worden sei. Die is olierte Anfechtung der Kostenentscheidung solle nur statthaft sein, wenn - aufgrund des Anerkenntnisses - der Kostenpunkt den ei n- zig verbliebenen Streit der Parteien darstelle. Werde aber über einen Vorbehalt streitig entschieden, bestehe die Gefahr, dass mit der Kostenentscheidung 4 5 6 - 5 - auch der Streit über die Hauptsache wieder aufgegriffen werde. Nach der G e- genansicht beruht ein Urteil auch dann auf dem Anerkenntnis, wenn es unter einem Vorbehalt erfolgt, über den streitig entschieden wird (OLG Düsseldorf, MDR 1990, 59; BeckOK ZPO/Jaspersen/Wac h e, 1 8 . Edition, § 99 Rn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 36. Aufl., § 99 Rn. 10a; Wieczorek/Schütze/ Schmid/Hartmann, ZPO, 4. Aufl., § 99 Rn. 13). Ein solches Anerkenntnis liege nicht nur bei einem vorbehaltlosen, sondern auch bei einem Anerkenntnis vor, das vorbehaltlich einer Gegenleistung des Klägers erfolge. Sei die Hauptford e- rung wegen des Anerkenntnisses dem weiteren Streit entzogen und ein inhaltl i- cher Zusammenhang zwischen Hauptforderung und Zurückbehaltungsrecht n icht gegeben, bestehe auch kein Anlass, dem anerkennenden Beklagten die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu versagen. b) Der zweiten Ansicht ist zuzustimmen. Die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO ist auch statthaft, wenn ein Urteil auf G rund eines entspr e- chenden Anerkenntnisses unter einem Zug - um - Zug - Vorbehalt erfolgt, über den streitig entschieden wird. aa) Der Beklagte erkennt den Klageanspruch an, wenn er gegenüber dem Kläger und dem Prozessgericht den Klageanspruch unmissverständlic h, unbedingt und regelmäßig vorbehaltlos zugesteht (Mü Ko - ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 93 Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt ein Anerkenntnis, das unter dem Vorbehalt einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung erfolgt; auch di e- ses ist ein prozessuales Aner kenntnis (BGH, Urteil vom 5. April 1989 - IVb ZR 26/88, BGHZ 107, 142, 146 f.). Ein Urteil, das auf ein solches pr o- zessuales Anerkenntnis hin ergeht, ist zwar kein Anerkenntnisurteil im Sinne von § 307 ZPO, selbst wenn es ein wirksames Anerkenntnis als En tsche i- dungsgrundlage hat (BGH, Urteil vom 5. April 1989 - IVb ZR 26/88, aaO, S. 147). Die Vorschrift des § 93 ZPO, deren Anwendung mit der sofortigen B e- 7 8 - 6 - schwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zur Überprüfung durch das Beschwerdegericht gestellt werden kann, setzt ab er auch nicht voraus, dass ein Anerkenntnisurteil im Sinne von § 307 ZPO ergeht (BGH, Beschluss vom 28. Januar 1999 - III ZB 39/98, NJW - RR 1999, 1741; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 93 Rn. 1; Mü Ko - ZPO / Schulz, 4. Aufl., § 93 Rn. 11 aE). bb) Auch ein An erkenntnis, das unter dem beschriebenen Vorbehalt e r- folgt, führt zur vollständigen Erledigung in der Hauptsache in qualitativer Hi n- sicht, wenn der Kläger die streitige Entscheidung über den Vorbehalt zu seinen Lasten hinnimmt und Berufung nicht einlegt. In dieser Konstellation besteht ein Bedürfnis für die Statthaftigkeit der Beschwerde. Denn der Beklagte hätte sonst keine Möglichkeit, eine fehlerhafte Anwendung von § 93 ZPO zu seinen Lasten durch das erkennende Gericht mit einem Rechtsmittel überprüfen zu lassen. Dieses Ergebnis entspräche nicht dem Plan des Gesetzgebers. Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist mit § 99 Abs. 2 ZPO vorges e- hen worden, um eine solche Überprüfung zu ermöglichen. Es besteht kein Grund, dem Beklagten die soforti ge Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu ve r- sagen, wenn sich die Hauptsache auf Grund eines Anerkenntnisses vollständig erst dadurch erledigt, dass der Kläger die ihm mögliche Berufung nicht einlegt. cc) Ein solcher Grund dafür ergibt sich weder daraus, da ss das B e- schwerdegericht sonst zur Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht gen ö- tigt wäre, noch daraus, dass die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ZPO zu einer Doppelanfechtung des Urteils durch beide Parteien mit verschiedenen Rechtsmitteln führen kann. (1) Wenn der Kläger die an sich mögliche Berufung nicht einlegt und nach Ablauf der Berufungsfrist entschieden wird, kann es zu divergierenden Entscheidungen nicht kommen. Das Beschwerdegericht muss nicht über das 9 10 11 - 7 - Zurückbehalt ungsrecht entscheiden. Denn in diesem Fall steht rechtskräftig fest, dass der Beklagte die anerkannte Forderung nur Zug um Zug gegen E r- bringung der anderen Leistung - hier des Erstattungsanspruchs - zu erfüllen hat. Daran ist das Beschwerdegericht gebunden . (2) Das Gericht darf sich auch dann nicht mit dem Zurückbehaltungsrecht befassen, wenn die Berufungsfrist noch nicht abgelaufen ist oder der Kläger die Berufung eingelegt hat. In dieser Konstellation sind zwar zwei parallele Rechtsmittel möglich. Es steht auch (noch) nicht rechtskräftig fest, dass das Zurückbehaltungsrecht besteht. Beides darf aber nicht dazu führen, einer Partei das Rechtsmittel zu nehmen, das ihr nach dem Willen des Gesetzes zustehen soll. Solche Schwierigkeiten sind vielmehr durch die mit den Rechtsmitteln b e- fassten Gerichten zu bewältigen und auszugleichen. Entschieden ist das für die gemischte Kostenentscheidung eines teilweise in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits (BGH, Urteil vom 18. November 1963 - VII ZR 182/62, BGHZ 40, 265, 271 f. und Beschluss vom 28. Februar 2007 - XII ZB 165/06, NJW - RR 2007, 1586 Rn. 9). In der hier vorliegenden Konstellation gilt nichts anderes. Das Beschwerdegericht muss deshalb durch eine entsprechende Verfahren s- gestaltung sicherstellen, dass es üb er die sofortige Beschwerde gegen die Ko s- tenentscheidung nach § 99 Abs. 2 ZPO nicht zu einem Zeitpunkt entscheidet, in dem noch nicht rechtskräftig geklärt ist, ob das Zurückbehaltungsrecht besteht. Meist wird es genügen, die Entscheidung über die sofortig e Beschwerde bis zum Ablauf der Berufungsfrist oder bis zur Entscheidung über eine eingelegte Berufung zurückzustellen. Lassen sich auf diese Weise divergierende En t- scheidungen und die von dem Gesetzgeber nicht gewollte Befassung des B e- schwerdegerichts mit der streitig entschiedenen Frage nach dem Zurückbeha l- tungsrecht vermeiden, kann dem Beklagten das ihm an sich zugedachte und bei Ausbleiben einer Berufung auch einzig mögliche Rechtsmittel nicht versagt werden. 12 - 8 - dd) Der Beklagte könnte die sofortige Be schwerde auch nicht unter leic h- teren Bedingungen einlegen als der Kläger die Berufung. Die sofortige B e- schwerde ist nämlich nach § 99 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur statthaft, wenn die B e- schwer für die Berufung in der Hauptsache erreicht wird. ee) Danach ist die sofortige Beschwerde hier statthaft. Der Kläger hat Berufung nicht eingelegt. Das Anerkenntnis des Beklagten hat damit trotz der streitigen Entscheidung über den Vorbehalt zu einer vollständigen Erledigung in der Hauptsache geführt. c) Die sofortige Be schwerde der Beklagten ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist, wie nach § 99 Abs. 2 Satz 2 ZPO erforderlich, der Wert der entspricht dem Wert des Zug - um - Zug - Vorbehalts, unt er welchem der Klage stattgegeben worden ist, begrenzt allerdings durch den Wert der Klageford e- rung (Senat, Beschluss vom 14. Februar 1973 - V ZR 179/72, NJW 1973, 654 und BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1998 - XII ZB 105/97, NJW 1999, 723). Die Verurteilu ng der Beklagten zur Bewilligung der Löschung der Aufla s- sungsvormerkung steht unter dem Vorbehalt, dass dieser die Vertragskosten Wert der Klageforderung nicht. 2. Das Beschwerde gericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Prozesskosten nicht nach § 92 Abs. 2 ZPO der Beklagten hätten au f- e r legt werden dürfen, sondern nach §§ 93, 91 ZPO dem Kläger hätten auferlegt werden müssen. a) Nach § 93 ZPO sind dem Kläger die Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkennt. Ob diese Voraussetzungen 13 14 15 16 17 - 9 - im Einzelfall vorliegen, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die im Rec ht s- beschwerdeverfahren nur eingeschränkt überprüft werden kann. Die Entsche i- dung des Beschwerdegerichts ist in diesem Rahmen nicht zu beanstanden. Das gilt, wie bereits ausgeführt, zunächst für deren Ausgangspunkt, es liege ein wirksames prozessuales Anerk enntnis vor. b) Keine Bedenken bestehen ferner gegen die weitere Annahme des B e- schwerdegerichts, die Beklagte habe keine Veranlassung zur Klage gegeben. aa) Veranlassung zur Klage ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, die im Kläger vernünftigerweis e die Überzeugung oder Vermutung hervorrufen können, er werde ohne eine Klage nicht zu seinem Recht kommen (BGH, Urteil vom 27. Juni 1979 - VIII ZR 233/78, NJW 1979, 2040, 2041; Beschlüsse vom 8. März 2005 - VIII ZB 3/04, NJW - RR 2005, 1005, 1006 und vom 30 . Mai 2006 - VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57 Rn. 10). Dieser Schluss ist etwa gerechtfertigt, wenn der Beklagte eine fällige Leistung trotz Aufforderung nicht erbringt (BGH, Urteil vom 27. Juni 1979 - VIII ZR 233/78, aaO, II. 3. b). bb) Das Vorliegen solche r Tatsachen verneint das Beschwerdegericht. Dagegen ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb etwas einzuwe n- den, weil sich die Beklagte vorprozessual nur auf ihren Anspruch auf Ersatz der Vertragskosten berufen, nicht aber auch erklärt hat, bei Er stattung dieser Ko s- ten die vom Kläger verlangte Löschungsbewilligung abgeben zu wollen. Die Erklärung der Leistungsbereitschaft bei Erfüllung des Anspruchs, auf welchen ein geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht gestützt wird, lässt zwar die Ve r- anlassung zur Klageerhebung entfallen (BGH, Beschluss vom 8. März 2005 - VIII ZB 3/04, NJW - RR 2005, 1005, 1006). Sie ist aber nicht Voraussetzung hierfür. Entscheidend ist vielmehr, ob der Kläger nach dem Verhalten des Schuldners erwarten kann, nur durch eine Klage zu seinem Recht zu kommen. 18 19 20 - 10 - Diese Erwartung wird in aller Regel auch dann nicht begründet sein, wenn der Schuldner zu erkennen gibt, dass er die Leistung nur wegen eines Gegena n- spruchs zurückhält und dieser Anspruch beste ht. Denn dann kann der Kläger auch ohne zusätzliche besondere Erklärungen des Schuldners vernünftige r- weise damit rechnen, dass dieser lediglich die Erfüllung des Anspruchs erre i- chen will, auf dessen Grundlage er die Erbringung der verlangten Leistung (z u- nä chst) verweigert, und leisten wird, wenn der Anspruch erfüllt wird. So liegt es hier. Den Anlass für die Klage gab nicht das Verhalten der Beklagten, sondern der Umstand, dass der Kläger deren Vorbehalt nicht akzeptieren und seinen Anspruch ohne die Erfüll ung des Anspruchs der Beklagten durchsetzen wollte. c) Nichts zu erinnern ist schließlich gegen die Annahme des Berufung s- gerichts, das Anerkenntnis sei im Sinne von § 93 ZPO sofort erfolgt. Wann das Anerkenntnis in diesem Sinne sofort erklärt wird, bes timmt sich danach, ob das Gericht einen früheren ersten Termin bestimmt oder ein schriftliches Vorverfa h- ren anordnet. In dem hier gegebenen zweiten Fall muss das Anerkenntnis nicht schon in der Verteidigungsanzeige erklärt werden. Es kann vielmehr, sofern die Verteidigungserklärung keinen Sachantrag ankündigt oder das Klagevorbringen bestreitet, noch in der fristgerecht eingereichten Klageerwiderung erklärt we r- den (BGH, Beschluss vom 30. Mai 2006 - VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57 Rn. 22). So liegt es hier. Die Be klagte hat das Anerkenntnis unter Vorbehalt in der fris t- gerecht eingereichten Klageerwiderung erklärt. Ihre Verteidigungsanzeige b e- schränkt sich auf die Anzeige der Verteidigungsabsicht; darin wird weder ein Sachantrag angekündigt noch das Klagevorbringen bestritten. 21 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstand s- wert entspricht der Kostenbelastung, gegen die sich die Beklagte wehrt. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Ansbach, Entscheidung vo m 08.03.2013 - 2 O 927/12 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 17.05.2013 - 12 W 800/13 - 22
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